最高法院刑事判決 107年度台上字第4029號上 訴 人 蘇啟政上 訴 人 陳高弘選任辯護人 謝志揚律師上 訴 人 林進旺選任辯護人 吳啟勳律師上 訴 人 何添福選任辯護人 洪茂松律師上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年3月7日第二審判決（105年度上訴字第971 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第7566、8043、819
8、8199、8200、8315號，105 年度偵字第39、575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人陳高弘有原判決事實欄一所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論以森林法第52條第2 項之竊取森林主產物未遂罪刑（累犯）；上訴人蘇啟政、林進旺有原判決事實欄二所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍分別論以森林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款之竊取貴重木罪刑（蘇啟政，累犯）暨諭知沒收；另維持第一審就原判決事實欄四論處上訴人何添福犯森林法第50條第1 項之故買贓物罪刑，駁回何添福此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）蘇啟政部分：蘇啟政所涉之犯罪情節、違反義務程度，顯然小於同案被告林進旺、葉宇城，且所獲利益遠小於同案其他被告，對犯行亦皆坦承不諱，犯後態度良好，惟原判決未加審酌，使蘇啟政與其他同案被告之罪刑不相當，輕重失衡，復未依刑法第59條酌減其刑，有適用法則不當之違法。
（二）陳高弘部分：
1.原判決附件一（下稱附件一）陳高弘與葉宇城間民國 l04年10月8 日下午通訊監察譯文所示，葉宇城於當日17時20分22秒、17時21分18秒、17時32分33秒與陳高弘通話中，均請陳高弘不要前來，則原判決事實欄載稱葉宇城有邀請陳高弘等情，即有證據上理由矛盾之違法。
2.依葉宇城與蘇啟政l04年l0月8日18時23分55秒通訊監察譯文，葉宇城向蘇啟政抱怨鏈鋸夾住，則陳高弘尚未持鏈鋸實際切割倒伏之香樟木，未危及整體森林保育及水土保持。原判決就此攸關犯罪所生危險或損害之情狀，量刑時未加審酌，有不適用法則之違誤。
3.陳高弘父親自93年即罹患重大傷病，並有語障、聽障，已無工作能力，母親亦患有腎臟病等多重疾病，陳高弘須扛起全家生計，迫於經濟求一家溫飽而為本案犯行，動機非賺取高額不法利潤，況陳高弘於本案並無所得，亦未造成國家法益損害，實有情堪憫恕之情，於原審曾請求依刑法第59條之規定酌減其刑，原判決未說明不予適用之理由，有判決不備理由之違法。
（三）林進旺部分：
1.卷內並無證據證明確有數名不詳之越南籍成年男子在南投縣獅頭湖往杉林溪山區方向即南投縣○○鎮○○段000 地號山坡地（下稱181 地號國有林地）竊取貴重木扁柏之事實，葉宇城於第一審亦證稱未於山上見過外勞砍伐木材，林進旺、葉宇城、蘇啟政均未到過181 地號國有林地，原判決理由所載「葉宇城、蘇啟政大致描述其等載運木頭的地點」、「葉宇城帶領司法警察前往盜伐現場入口定位座標」，及盜伐現場入口照片、定位座標照片及空照圖，然均非181 地號國有林地之範圍及地形地貌，均不足證明18
1 地號國有林地有遭盜伐情事，原判決顯有不依證據認定事實之違法。
2.原判決以林進旺之自白及共同被告葉宇城、蘇啟政不利於林進旺之陳述或具結後之證言互為補強，採為判決之基礎；葉宇城、蘇啟政就通訊監察譯文供稱該等對話內容之意涵，仍屬共犯單方之指證，尚不足作為其所述犯罪之補強證據。原判決據為本件判決之基礎，亦有判決不適用法則之違法。
（四）何添福部分：
1.依起訴書犯罪事實四所載，檢察官起訴何添福「收受」、「故買」扁柏木頭共10餘塊之贓物罪嫌，並認係一行為觸犯森林法第50條及刑法第349 條第l 項規定之贓物罪；然第一審判決係認定何添福「故買」扁柏木頭3 塊，犯森林法第50條所規定之故買贓物罪；檢察官起訴之犯罪事實四，與第一審判決所認定之犯罪事實，顯不相一致，原審就第一審判決之違誤，未依法撤銷，亦未依刑事訴訟法第30
0 條之規定，就起訴犯罪事實變更檢察官所引起訴法條，原判決顯有判決不適用法則之違法。
2.檢察官既起訴何添福「收受」、「故買」扁柏木頭共l0餘塊之贓物罪嫌，原判決僅就其中扁柏木頭共5 塊認定成立故買贓物罪，就檢察官起訴之「其餘部分」（即扁柏木頭共l0餘塊，扣除5 塊以外之部分），原審漏未為「無罪」或「不另為無罪之諭知」之判決，有已受請求之事項未予判決之違法。
3.葉宇城於104 年11月26日、同年12月9 日、105 年6 月28日、同年7 月19日之偵審程序對於何添福詢問所售樹頭來源時，均證述係來自其伯父田裡，來源並無問題等語，原判決未予採納，未於判決內說明不採之理由，又對於以何證據資料、何原因認定何添福犯故買贓物罪，未為詳細記載，俱有判決不載理由之違法。又第一審判決僅以何添福對於該樹頭來源未為查證，即認定何添福犯故買贓物罪，原判決未糾正並仍予維持，併判決不適用法則之違法。
4.原判決係認定何添福於l04 年9 月26日故買贓物，然卻另以何添福與葉宇城間l04 年9 月20日、22日、28日、30日等4 天其他非犯罪日期之通聯譯文，作為認定何添福 l04年9 月26日犯罪事實之基礎，已失所據。且原審未採信葉宇城就該4 日通聯譯文之說明（見第一審卷二第171 、17
2 頁），僅依憑譯文即認定「何添福與葉宇城於案發前即認識、交往，何添福所為已不單純，尤其明知葉宇城係盜砍山林的犯罪者…」（見原判決第22頁），認定事實所憑證據僅係推測，自屬違法。
5.何添福於第一審105 年7 月19日審理時及原審刑事上訴理由狀均主張所謂要有採運許可證或是搬運許可證者，須為「成材」，則何添福向葉宇城所購得之樹頭是否為成材？是否必須採伐許可或搬運許可，自有向主管機關查證之必要，原審未為查明，遽為不利於何添福之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
6.原審於量刑審酌，認何添福惡性非輕，不能以其僅購買樹頭5 顆而認其犯罪情節輕微，漏未審酌本件扣案扁柏樹頭
3 塊，業已發還林務局，何添福未因犯罪而獲取利益，有判決不適用法則（刑法第57條）之違法。
7.縱認何添福應屬有罪，惟何添福係初犯，無前案紀錄，僅專科畢業，智識程度不高，已自白犯罪，另因涉犯本案遭停職，僅能受雇工地打零工賺取微薄收入，如因本案入監服刑，家庭生活陷於困境，請予緩刑之宣告。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人蘇啟政、陳高弘、林進旺及何添福（下稱上訴人等）之自白，及證人葉宇城之證詞，如附件一所載葉宇城持用行動電話與陳高弘之通訊監察譯文、第一審之勘驗筆錄、盜伐現場及空拍照片、鏈鋸照片及土地建物查詢資料；攔查現場甲車照片、贓證物認領保管單、贓木重量表、保安警察第七總隊第六大隊扣押物品目錄表、現場逮捕照片4 張、現場及查扣贓物照片23張、林務局南投林區管理處104 年12月14日函暨所附森林被害告訴書、105 年5月3日函暨函附之國有林產物處分價金查定書、材積價金計算表等、彰化縣芳苑鄉○○村○○巷00號現場照片及街景圖12張、盜伐現場照片及空照圖3 張、土地建物查詢資料；何添福於104年9月26日向葉宇城購買扁柏樹頭的通聯譯文及第一審勘驗筆錄，樹頭照片10張、盜伐現場照片10張、土地建物查詢資料、保安警察第七總隊第六大隊扣押物品目錄表、何添福上開住處現場照片22張、國有林產物處分價金查定書、保安警察第七總隊第六大隊代保管條等證據，認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。且查：
1.附件一所示葉宇城與陳高弘間於104 年10月8 日17時20分22秒、17時21分18秒所示之通訊監察譯文，葉宇城固曾對陳高弘說「我看你不要過來了，太遠了」、「我看太遠你們就不要過來了」等語，惟陳高弘則回以「阿你有沒看到我的車在這」、「我爬看看啦，你在那邊等我一下」；而於附件一所示17時32分33秒通訊中，陳高弘復告以葉宇城「我的車摺到了」、「你等我一下」、「好啦，你在那裡等我一下啦，你站在水溝那就看的到我了」，葉宇城則回以「有阿我有看到你在橋那邊」、「低家啊，我在樹林裡這」，陳高弘再回以「好好，你等一下啦。」等語，此足證葉宇城、陳高弘間先前有約定一同前往林班地竊取森林主產物，及陳高弘亦確有前往林班地會合之事實，核無陳高弘上訴意旨1.所指證據上理由矛盾之違法。
2.原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明認定林進旺在10月6 日通聯中，特地與葉宇城會合在某竹林地，委託葉宇城開車上到山上小路旁的某工寮內載運上山盜砍山林的越南外勞下山，對於外勞躲藏的地點（工寮）、外勞的人數（8個）、外勞4點多就在工寮等候各節均瞭若指掌，在10月18日通聯中又再次委託葉宇城開車上山將外勞載下來，同樣對於與外勞會合的時間、載送的地點知之甚詳，顯然在山上的外勞都將在山上盜砍木頭的進度與林進旺聯繫，林進旺再負責聯繫葉宇城將外勞載送下山，林進旺顯然並非係向山上的外勞購買贓物而已，而係與山上的外勞合作盜採山木之得心證理由（見原判決第10、11頁）。對於略如本院上訴理由意旨之指稱本案僅憑被告林進旺及共同被告葉宇城、蘇啟政的自白即論處被告林進旺罪刑，並無任何補強證據云云。如何係不足採信，亦於理由乙、貳、四、㈥說明本案不僅有林進旺上開供述及自白，並有葉宇城、蘇啟政上開指證，尚有遭到當場查獲的扣案扁柏可資補強甚詳，且又說明本案越南籍外勞盜伐扣案扁柏的地點，除業經葉宇城、蘇啟政大致描述其等開車上山載運木頭的地點外，另葉宇城並曾親自帶領司法警察前往盜伐現場入口定位座標，有盜伐現場入口照片、定位座標照片及空照圖在卷可參，並經葉宇城在檢察官面前確認無誤（見警卷二第601頁以下、偵字第7566號卷第291頁）；且查，上開盜伐現場入口照片、定位座標照片及空照圖所示即為181 地號國有林地。林進旺上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
3.原判決業於理由乙、參、二，及附表編號四內，就起訴書所載犯罪日期、故買樹頭數量及所涉犯行等事實，於本案應如何特定與更正，說明甚詳（見原判決第12、13、39頁），核無何添福上訴意旨1.所指判決事實與起訴事實不相一致而不適用法則之違法。又原判決並已於理由乙、拾就何添福關於公訴意旨之收受贓物部分，不另為無罪諭知（見原判決第23頁）。何添福上訴意旨2.指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，自屬誤會。
4.原判決於理由乙、參、一、說明依憑何添福於原審準備、審理程序之自白，及葉宇城於警詢、偵查及第一審審理時證述其有於起訴犯罪日期（含檢察官更正後）販賣扁柏樹頭5 顆給何添福，而與何添福自白相符之情節，且有購買扁柏樹頭通聯譯文、第一審勘驗筆錄（見第一審卷二第15
3 、159 至164 頁之附件），扁柏樹頭照片、盜伐現場照片、何添福住處現場照片、土地建物查詢資料、保安警察第七總隊第六大隊扣押物品目錄表、國有林產物處分價金查定書、保安警察第七總隊第六大隊代保管條等證據，因認何添福之自白，既有以上諸多補強證據足以證明其自白與事實相符，原判決縱對於葉宇城所述有利於何添福之證詞，未予說明不採之理由，當與判決結果不生影響；另何添福向葉宇城所購得之樹頭是否為成材，既均屬贓物，自無動搖原判決認定事實及論罪之結果，原審未為無益之調查，並無證據調查未盡之違法。經核原判決此部分並無判決不備理由、不適用法則之違法，何添福上訴意旨3.、4.、5.，係就原判決為證據取捨之適法職權行使，任憑己意重為爭執，要非適法之第三審上訴理由。
（二）本件原判決關於量刑部分已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並於量刑時已審酌蘇啟政有違反森林法前科，猶竟任意結夥越南籍外勞從事上開竊取森林主產物犯行，顯係以集團性之方式掠奪山區森林資源，且遭查獲載運竊得之扁柏樹塊總重約515.17公斤，價值不斐，犯罪情節嚴重，上訴後坦承犯行的犯後態度，及單純受託前往載送木頭之情節；陳高弘前已有違反森林法遭到判刑前科，於短短幾年內故意再犯，所為甚有不該、犯後坦承犯罪，未及盜伐林木成功；另說明維持第一審對何添福上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，經核並無判決不適用法則或理由不備之違法，且個案情節不同，自不得比附援引。另蘇啟政、陳高弘於原審雖均主張應適用刑法第59條酌減其刑云云，惟是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，尚非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決縱疏未說明及此，亦不生影響於判決本旨，蘇啟政上訴意旨、陳高弘上訴意旨2.、3.及何添福上訴意旨6.部分執此對原審量刑職權之合法行使，漫事指摘，自均非上訴第三審之合法理由。末按緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已於理由乙、玖、三說明何添福如何不適合宣告之旨（見原判決第22、23頁）。何添福上訴意旨7.猶執以指摘原判決未予宣告緩刑不當云云，自非上訴第三審之合法理由。
四、其餘上訴意旨，則係就原判決指駁之事項再為爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 7 日