最高法院刑事判決 107年度台上字第4064號上 訴 人 周懷恩原 審選任辯護人 劉繼蔚律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年3 月28日第二審判決（105 年度原上訴字第53號，聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第8880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人周懷恩有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯非法製造空氣槍罪刑，並宣告附負擔緩刑3 年暨沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略以：
（一）原審對於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項免罰之規定，將「自製之獵槍」僅限於特定形式之槍械，如此機械、形式地適用法規，使形貌、功能、用途近似之槍械，危害性更小之本件扣案空氣槍，反遭評價為可罰，致使法律適用輕重失衡，於法容有偏狹，對原住民族保障與尊重確有不周，原判決顯有以下所述適用法則不當之違法：
1.根據憲法第5 條、第7 條及增修條文第l0條第ll項及第12項，已揭示「民族平等」為憲法上之原則，併參諸國際間之兩公約、司法院大法官會議釋字第719 號解釋、原住民族基本法之規定，足認原住民族具有憲法上之特殊地位，應特加予以保障。
2.原住民持用槍械並非一種「特權」，而是基於民族「自決」之「權利」，立法者基於尊重原住民使用獵槍為生活工具之傳統習慣與文化，故立法為特別之保障。
3.參諸本院l02 年度台上字第5093號蔡忠誠案判決，即認所謂「自製之獵槍」係指原住民為供作生活工具之用，並認本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限。
4.再依本院l07 年台上字第221 號判決之個案具體事實中，該案被告與扣案之「空氣槍」間，因不具有自製並持為生活工具使用之關聯，故不能適用除罪規定；則反面言之，如具有此關聯，即容有討論餘地，似已傾向如「空氣槍」確係符合原住民自製、並作為符合原住民傳統習俗、文化之生活工具而使用者，即非不能適用此項除罪之規定，並非涉案槍枝為空氣動力槍枝，即當然不能適用除罪之規定。
5.依舉重以明輕之法理，殺傷力更高、對社會危險性更鉅之長槍，適用除罪化之規定，不認屬犯罪，則對於情節顯著輕微、殺傷力較低、對社會危險性、危害性甚微、且作為狩獵工具使用「有獵槍性能之空氣槍」，更應認屬本條「自製之獵槍」範圍，而同予除罪之評價。
6.法令上雖容許原住民族得自製其所需、為生活工具用之槍械，然依內政部民國86年l1月24日台（86）內警字第8670
683 號公告之「槍砲、彈藥主要組成零件種類」，槍管、槍身、扳機、撞針、槍機等零件均在管制之列。因此，原則上原住民如欲自行製造獵槍，因零件同在管制之列，亦無法從市場上取得直接可組合成槍械之零件，故如仍欲「自製」獵槍者，使用現有之半成品製造合於狩獵所需之槍械，即為當然之變通方法。本件關鍵者乃扣案空氣槍之可罰性判斷，如僅因其仍具備有以空氣動力直接推動彈丸之特性，即認為不適用槍砲條例除罪不罰之規定，顯然有違槍砲條例對於原住民以自製簡易方式，獲取狩獵所需槍械工具之原意，而悖於立法意旨。
（二）上訴人於原審請求鑑定扣案空氣槍可以以擊打底火方式射擊，具有獵槍性能，原審法院竟以鑑定人回復不願意鑑定，即認為此節無調查之必要，有調查未盡之違法。
（三）本院前於l06 年度台非字第1 號一案審理中，已裁定停止訴訟程序、聲請大法官解釋，該案聲請解釋憲法之重心，雖部分內容與本件爭點有關，惟尚未逕將空氣槍直接列為解釋之具體標的，恐造成解釋範圍有所限縮，而影響未來解釋作成後仍須進一步加以引申之適用上疑義。爰請求裁定停止本件訴訟，聲請司法院大法官解釋憲法，或命上訴人就特定之爭點，續行補充意見，並就空氣槍是否合於自製獵槍除罪範圍之法律上爭點，囑託有關之法律專家提供鑑定意見以為調查，並依刑事訴訟法第389 條但書，行言詞辯論等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑扣案之空氣槍1 支及臺中市政府警察局第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、現場查證照片11張、臺灣臺北地方檢察署104 年度安字第97號扣押物品清單，並參酌該扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果，認係口徑
5.5mm空氣槍，為西班牙GAMO廠CAMO ROCKET型，槍號為04-1Z0000000000 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中彈丸（口徑5.5mm、質量0.916g）最大發射速度為202.2公尺∕秒，計算其動能為18.7 焦耳，換算其單位面積動能為78.7焦耳∕平方公分，已足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力等情，有該局104年5月15日刑鑑字第1040034894號鑑定書可查等證據，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪之辯解如何不足採，並已依相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有卷證資料可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決不適用法則或調查未盡等違背法令情形存在。且查：
1.72年6月27日制定槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」90年11月14日修正同條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」上揭條文依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋結果，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項行政秩序罰之客體，以原住民或漁民為供作生活工具之用，未經許可而製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍為限，同條例第4條第1項第1 款所列其他槍砲，則均不屬之。核其文義，並無不明確之處。再政府為加強槍砲彈藥刀械之管制，基於確保社會治安及保障人民生命財產安全之目的而制定槍砲彈藥刀械管制條例後，嗣為兼顧原住民文化傳統之維繫，於86年11月24日，基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以該條例第8 條刑責相加，實嫌過苛等理由，在該條例第20條增訂得減輕或免除其刑，並得排除該條例強制工作之適用；繼於90年11月14日，基於原住民使用獵槍有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，俾符合行政程序法之規定，併保障原住民基本之生活權益等理由，修正同條例第20條第1 項規定，明文就原住民供作生活工具之用之獵槍、魚槍予以除罪化，改採行政秩序罰。是經依體系解釋、歷史解釋、目的解釋結果，益足確認槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，應解釋為非制式或固定兵工廠生產而屬原住民自製之獵槍，並不包含同條例第4條第1項第1 款所列之其他種類之槍砲。原判決同此見解，對於上訴人所改造並持有為警察查獲之槍枝為空氣槍，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所規定原住民自製之獵槍，已詳予論述其採證認事之理由及法律依據（見原判決理由乙、二、三），核無適用法則不當之違法。上訴意旨㈠1.2.5.6.執其主觀之見解，再為與原判決相異之法律評價，自非適法之第三審上訴理由。又個案情節有別，他案判決並無當然拘束本案判決之效力，法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權暨確信之法律見解妥適裁判，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。上訴意旨㈠3.4.執與本件案情不同、無拘束力之本院其他案件之裁判情形，指摘原判決違法，亦難認係適法之上訴第三審理由。
2.原判決於理由乙、三，亦已說明經將上訴人請求調查之事項，送請刑事局鑑定，並依刑事局函復內容認定扣案之空氣槍並不能以裝填火藥底火方式擊發，不屬獵槍，上訴人所稱「有獵槍性能之空氣槍」云云，難認有據等語（見原判決第4 頁），並無上訴意旨㈡所指有調查未盡之違法。
上訴意旨此部分恣意指摘，係對刑事局函復意見及原審未再續送其他單位鑑定不予認同，再事爭執，要非合法上訴第三審之理由。
（二）其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再就事實及法律評價爭執，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件屬原住民單純未經許可製造（改造）空氣槍案件，與本院前向司法院聲請釋憲之106年度台非字第1號王光祿違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案，情節不同，尚無依上訴人請求，於該聲請釋憲案作出解釋前，停止本件審判之必要。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 20 日