最高法院刑事判決 107年度台上字第4094號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃東焄被 告 吳麟慶上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
1 月16日第二審判決（106 年度軍上訴字第9 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第9550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳麟慶係空軍第000 聯隊○○補給紀錄士，須定期負責執行眷村改建基地眷營地第4、5 、6 、7 村巡管（下稱眷村巡管）業務，係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知出差旅費應按「國軍國內出差旅費報支規定」竅實報支，竟利用執行眷村巡管業務，所衍生得報請申領出差旅費之機會，意圖為自己不法之所有，及基於行使公務員登載不實公文書之犯意，明知其並未於民國
105 年3 月9 日、3 月23日、4 月6 日、4 月20日親自前往眷村改建基地眷營地第4 、5 、6 、7 村巡管，竟於上開時間分別以執行眷村巡管之事由填具公假報告單，向不知情之空軍第000 聯隊政戰綜合科（下稱政綜科）科長方人麟報請公假各1 日（上午8 時起至下午5 時止），並利用不知情之陳憬興分別於105 年4 月11日及同年5 月10日製作「空軍第○○○聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡管管理維護統計表」不實差勤內容之公文書，再將此不實之差勤內容登載於國內出差旅費證明冊之公文書，層轉不知情之政綜科心輔官林雅庭及人行科行政官李康瑋、劉聖彥審核，不知情之政綜科科長方人麟批核後，送交不知情之主計科財務士曾志申辦理結報簽核而行使之，致使上開辦理經費核銷程序人員均陷於錯誤，前後2 次核發差旅費各新臺幣（下同）800 元予被告，足以生損害於空軍第000 聯隊對經費核銷審查之正確性等情。因認被告係一行為同時觸犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物，及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈠、原判決以卷附被告所提出其子女於105 年3 月23日晚上7 時39分許、同年4 月6 日晚上6 時37分許在夜市遊樂設施遊戲之照片、被告於同年4 月20日與其妻以手機通訊軟體LINE通話內容之截圖照片，並參酌被告所屬部隊營區105 年3 、4月份營門進出刷卡紀錄翻拍照片，及證人即眷村巡管業務之承辦人陳憬興之證述，因認被告所辯其有於105 年3 月10日、3 月23日、4 月6 日、4 月20日下班後前往執行眷村巡管業務等語堪予採信，而為有利於被告之認定。惟被告係被訴於105 年3 月9 日、3 月23日、4 月6 日及4 月20日報請公假各1 日（每日自上午8 時起至下午5 時止）前往執行眷村巡管業務，而被告所提出其子女分別於105 年3 月23日及同年4 月6 日晚上在夜市遊樂設施遊戲之照片，究竟與證明被告是否確有於其報請公假之時間內前往執行眷村巡管業務有何關聯？能否憑上開照片證明被告確有於其報請公假期間內前往執行眷村巡管業務？原判決並未對以上疑點加以審究釐清，遽採上述照片作為有利被告辯解之依據，已有未洽，且被告於第一審提出其於105 年4 月20日與其妻以手機通訊軟體LINE通話內容，雖有述及「（被告之妻問：今天你可以提早回家嗎？）先載你回家啊！要在看看視察這裡ㄟ」等語（見第一審卷第43頁），惟被告對於該日前往執行眷村巡管業務之過程，於第一審供稱：105 年4 月20日因為部隊後勤科有視察，所以伊先出去巡完之後就回部隊執行視察之事情云云（見第一審卷第136 頁），依被告此部分供述，前開通訊軟體LINE通話內容所提「視察」乙語，似指被告所屬部隊後勤科之視察，而與其所奉派執行之眷村巡管業務無關。再稽諸被告所屬部隊營區105 年4 月20日營門進出刷卡紀錄翻拍照片，顯示被告於該日均在其營區內，迄至同日18時18分始離開營區，嗣於同日18時36分再進入營區，迄至同日23時40分始再度離開營區（見105 年度他字第1919號卷第31頁反面），則依被告上開所供105 年4 月20日執行眷村巡管業務之過程，似指其於當日18時18分至36分前後相距共僅18分鐘執行眷村巡管業務。但證人陳憬興於第一審證稱：執行眷村改建基地眷營地第4 、5 、6 、7 村巡管業務，正常至少需要
1 個小時左右等語（見第一審卷第109 頁），倘若無誤，被告於當日18時18分至36分離開所屬部隊營區僅18分鐘，則被告能否僅以18分鐘之時間即執行完畢當日之眷村巡管業務？此與其所辯是否可信攸關，猶有加以究明釐清之必要。原審未詳予勾稽上開證據資料，逕採信被告所供其於105 年4 月20日下班後有前往執行眷村巡管業務等語，而為有利於被告之認定，其採證不無可議。
㈡、再被告於第一審雖陳稱其於執行眷村巡管業務結束後，會以電話回報陳憬興云云（見第一審卷第36頁），但證人陳憬興於第一審卻證稱：被告未曾提及其利用下班時段執行眷村巡管業務等語（見第一審卷第109 頁）。而陳憬興陳明其所持用行動電話門號為0000000000號（見105 年度偵字第9550號卷第74頁），然依卷附被告所持用行動電話門號0000000000號通聯紀錄，雙方所持用上開行動電話門號於105 年3 月10日、同年月23日並無通話之紀錄；至於同年4 月20日21時33分固有雙方以上開行動電話門號通話之紀錄（見上開他字卷第13至26頁），惟依被告所屬部隊營區105 年4 月20日營門進出刷卡紀錄翻拍照片，被告於該日18時36分進入營區，嗣於同日23時40分始離開營區（見上開他字卷第31頁反面），則被告既在部隊營區內近3 小時後與陳憬興為上開通話，似難認該通話係被告外出執行眷村巡管業務結束時向陳憬興所為回報。又被告已供承卷附105 年3 月9 日、同年3 月23日、同年4 月6 日、同年4 月20日公假報告單上之起迄時間（即公假當日8 時至17時）均由其填寫（見第一審卷第49頁），並坦認其知悉公假報告單為其離營外出執行眷村巡管業務之憑證，亦為其向所屬部隊申請差旅費之依據（見上開偵字卷第9 至10頁），復自承親自在其所屬部隊105 年3 月9 日、同年月23日、同年4 月6 日、同年4 月20日國內出差旅費證明冊蓋章（見上開偵字卷第68頁、第71頁），則被告既未在其於公假報告單上所填載時間出差執行職務，復以該等公假單為依據而向所屬部隊申請差旅費，並於國內出差旅費證明冊蓋章，能否認其主觀上對於以該等公假單請領差旅費乙事均毫無所悉，而無行使登載不實公文書及利用職務上機會詐取財物之犯意？猶有進一步加以究明釐清之必要。原審對上開陳憬興所為不利於被告之證述置而不論，亦未就前揭被告之供詞與辯解與上開電話通聯紀錄互為勾稽，且對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽認被告並無行使公務員登載不實公文書及利用職務上之機會詐取財物之犯意，而就此部分諭知被告無罪，依前揭說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於無罪部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於本件事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 25 日