最高法院刑事判決 107年度台上字第4111號上 訴 人 蔡竣鵬選任辯護人 王裕鈞律師
茆臺雲律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107年度上訴字第556 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第10480 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，認定上訴人葉竣鵬有其事實欄一、㈠所載脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判仍論以修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第5 項、第4 項脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂7 罪，各處有期徒刑2 年6 月，應執行有期徒刑4 年之部分判決。已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人所為事實欄一、㈠即原判決附表（下稱附表）一編號
1 至7 之犯行，具時間、空間之密接性，各行為間獨立性較為薄弱，應論以接續犯以一行為予以評價，原判決分論併罰，適用法則顯有不當。
㈡本件肇因上訴人處理感情結束問題未臻成熟所致，事後已誠
心懺悔並有意和解賠償被害人，客觀上尚堪憫恕，足以引起一般同情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤云云。
三、惟查：㈠接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決已說明：附表一編號1 之犯罪時間係民國105 年4 月8日，附表一編號2 之犯罪時間係105 年4 月22日，距離達14日，且其2 人在此期間內尚有其他事項之對話，被害人更在
105 年4 月11日主動傳送裸露身體之照片給上訴人，實難認附表一編號2 係編號1 行為之接續行為；至附表一編號2 、
3 ，編號4 、5 ，編號6 、7 各行為彼此僅間隔1 、2 日，然於此期間上訴人與被害人多次轉換話題，例如談及學校或外出遊玩之事，犯罪時間亦非緊接而未間斷，實難認附表一編號1 至7 各次犯行獨立性薄弱，難以強行分開（見原判決第4 至5 頁）。原判決以附表一各次所為犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，自無違誤。上訴意旨就此客觀上明確可分之行為，猶認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法規錯誤云云，與卷內資料不符，不能認係適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決已說明：上訴人多次利用被害人裸露身體之照片作為要脅，一再脅迫被害人製造猥褻行為數位照片電子訊號後傳送予上訴人，造成被害人身心極大傷害，且迄今未能徵得被害人之原諒，亦未達成和解，客觀上並無足以引起一般同情，並無刑法第59條規定情堪憫恕之情形（見原判決第5 頁）。原審未依刑法第59條規定減輕上訴人之刑，經核於法尚無違誤。上訴意旨仍謂原判決未依刑法第59條減輕其刑，顯有判決不適用法則之違誤云云，乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 17 日