最高法院刑事判決 107年度台上字第416號上 訴 人 歐吉達選任辯護人 劉正穆律師
戴一帆律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年11月7 日第二審判決（106 年度上訴字第2273號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人歐吉達有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）所示行使公務員登載不實文書罪，因而撤銷第一審論以接續犯一罪，並予緩刑宣告之科刑判決，改判論其如附表所示，行使公務員登載不實文書 8罪刑，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑1 年6 月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：①上訴人係內政部入出國及移民署桃園縣服務站（桃園縣現改制為：桃園市）之科員，自民國 100年7 月1 日起至103 年間，負責辦公室之公務設備及文具用品採購業務，期間上訴人均須透過相同行政程序辦理採購核銷，縱有數次於發票金額不變之前提下，向供應商換購部分採購物品，致發票上所載品名與實際採購物品未盡相符，構成行使登載不實公文書而觸法，惟各次報請核銷之行為其獨立性甚為薄弱，且為經常性業務，侵犯之法益均相同，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，以一罪予以評價已足，原判決僅謂上訴人所為各次犯行，行為互殊 應分論併罰，逕謂第一審論以上訴人接續犯有誤而予撤銷，改論數罪，有理由不備之違法。②上訴人固曾因行使登載不實公文書犯行，經判處有期徒刑1 年8 月，緩刑5 年，於97年7 月28日判決確定，惟於102 年7 月27日緩刑期滿，未經撤銷緩刑，其刑之宣告已失其效力，自無前案可言。且上訴人所負責之工作繁雜，但認真盡責，101 年至105 年考績均為甲等，因一時失慮觸法，並未因犯罪而獲利，所侵害之法益同一，犯後已坦承犯行，顯見惡性並非重大，且已由公務員懲戒委員會判處休職6 月，已知所警惕而無再犯之虞，原審未慮及比例及罪刑相當原則，予上訴人自新機會，以已不存在之前案，論處上訴人犯數罪，且有再犯之虞為由，未予緩刑宣告，有濫用裁量權之違背法令情形。
三、惟查：㈠接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本案上訴人有於附表所示時間行使登載不實之公文書（即黏貼憑證），觀其時間有間隔數日至數月不等，實難認各次行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，原判決謂其各次所為犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，因而撤銷第一審所為以接續犯論之科刑判決，自無違誤，上訴意旨之指摘於法未合，非上訴第三審之適法理由。
㈡按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又是否宣告緩刑，亦屬原審法院得依職權自由裁量之事項，至是否初犯、有無前科，屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件。原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，就其所犯各次行使公務員登載不實文書犯行（最低本刑1 年以上有期徒刑），均量處有期徒刑
1 年2 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。並說明上訴人前任職內政部警政署入出境管理局中正機場服務站辦事員期間，曾為與本案類似之行為，經論處連續行使公務員登載不實文書罪，於97年間判處有期徒刑1 年8 月，緩刑5 年確定，今再犯本案，實難認對其所宣告之刑，有以暫不執行為適當之情形，因而撤銷第一審判決所為緩刑之宣告，亦於法無違。上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任憑己意指為違法，自非合法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴意旨就原審已明白論斷之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 10 日