最高法院刑事判決 107年度台上字第4185號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官 葉麗琦上 訴 人即 被 告 藍俊良（原名陳俊良）選任辯護人 李衣婷律師上 訴 人即 被 告 林亞蒓選任辯護人 茆怡文律師
邱基峻律師許清連律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月17日第二審判決（106年度上訴字第582號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第6438、6439、644
0、8932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告藍俊良、林亞蒓有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於藍俊良、林亞蒓部分科刑之判決，改判依想像競合關係，從一重論處藍俊良非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物8 罪刑【如原判決附表（下稱附表）三至十所示，均處有期徒刑，並宣告褫奪公權及沒收】，林亞蒓公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物8 罪刑【如附表三至十所示，均處有期徒刑，並宣告褫奪公權及沒收】，固非無見。
二、惟查：㈠刑法於民國94年2月2日修正（95年7月1日施行）時，刪除該
法第56條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。
原判決認藍俊良所犯如其犯罪事實欄三、㈠至㈥及犯罪事實欄四（如附表一至十所載）之行使偽造私文書、非公務員與公務員共同利用職務上機會詐取財物、普通詐欺取財與犯罪事實欄六所列於各年度所犯之填製不實會計憑證犯行（如附表十一所載）；林亞蒓就犯罪事實欄五即如附表三編號1 至
22、附表四編號1至17、附表五編號1至35、附表六編號1 至
25、附表七、附表八編號1至21、附表九編號1至17、附表十編號1 至24所列，於各年度所犯之行使偽造私文書、公務員共同利用職務上機會詐取財物行為，於各年度雖各有多次之行為，應認均為接續犯，以一罪論（見原判決第44頁倒數第3行至第45頁第8行）。然依原判決事實欄所引附表一至十一之記載，附表一所示偽造文書之期間，分別為92年6月19 日起至95年8月14日止，附表二所示之犯罪期間，分別為96 年3月16日至102 年8月30日止，附表三所示之犯罪期間，分別為95年3月8日起至同年11月29日止，附表四所示之犯罪期間，分別為96年1 月26日起至同年12月24日止，附表五所示之犯罪期間，分別為97年1月1日起至同年5月6日止，附表六所示之犯罪期間，分別為98年1月1日起至同年9 月24日止，附表七所示之犯罪期間，分別為99年1月8日起至同年11月29日止，附表八所示之犯罪期間，分別為100年1 月6日起至同年11月2日止，附表九所示之犯罪期間，分別為101 年1月16日起至同年3月19日止（林亞蒓部分，分別為101年1月16 日起至同年3月11日止），附表十所示之犯罪期間，分別為102年1月2日起至同年5 月16日止。附表十一所示之犯罪期間，分別為95年3月17日起至102 年4月18日止。果爾，上訴人等上開犯罪期間，各年度各次犯罪時間分別長達1月餘、6 年5月餘、8月餘、11月餘、4月餘、8月餘、10月餘、9月餘、2 月餘、4 月餘，至7年1月餘；且有同日為之者，亦有不同日為之者，如何謂均係於同時或密切接近之時間實行？又每一次向被害人詐得款項，行使偽造私文書，足以生損害於相關被害人，或填製不實會計憑證時，其犯罪即為完成，如何謂上訴人等上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開？在在關係能否論以接續犯之認定，原審未詳加調查釐清，並為必要之說明，即論以接續犯，要嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
㈡如上所述，刑法修正前，若行為人係基於概括之犯意，先後
逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬連續犯之範疇，而無論以接續犯之餘地。
本件依原判決事實欄之記載：藍俊良就原判決事實欄三、㈠至㈣行使偽造私文書部分；附表三編號1至8、23、24利用職務上之機會詐取財物部分；附表十一編號1 違反商業會計法之填載不實部分；林亞蒓就附表三編號1至8利用職務上之機會詐取財物部分；均係在刑法於95年7月1日刪除該法第56條連續犯規定生效之前所犯，而各犯行在時間上亦均有相當差距，且係各侵害不同之法益，在刑法評價上各具獨立性，其每次行為亦皆可獨立成罪，若上訴人等係基於概括之犯意而為者，似應成立刑法修正前之連續犯，而不能論以接續犯。㈢科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內
敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而主文、事實欄並未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。
原判決犯罪事實欄三、㈠至㈣部分記載：藍俊良意圖為自己不法所有之犯意，利用林亞蒓身為縣議員之身分而有補助款建議權之機會，就新世紀婦女協會、希望工程協會、親子文化協會、終身學習協會，於95年7月1日前，接續為行使偽造私文書、詐欺之行為等語。於論罪理由欄先說明藍俊良此部分應論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（見原判決貳、三、㈠，即第40頁），但其後卻僅就藍俊良、林亞蒓所犯如原判決事實欄四、五（即附表三至附表十所示）之
95 年度至102年度不同年度之藍俊良非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪，林亞蒓公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪，計有8年度部分，認應分別成立8罪（見原判決第46頁第5至9行）。而就上述於95年7月1日前所為原判決事實欄三、㈠至㈣部分（即92年間、93年2 月間、95年5 月30日前、95年6月5日前），卻未於主文內為任何諭知，難謂適法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 12 日