最高法院刑事判決 107年度台上字第4223號上 訴 人 吳清松
嚴惠青共 同選任辯護人 黃勝文律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年3 月7 日第二審判決（106 年度上訴字第2452 號 ，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第18574 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠、㈡所載犯行；上訴人乙○○有事實欄一㈠所載犯行，均事證明確，因而維持第一審論處甲○○共同圖利容留猥褻罪刑（共2 罪，各處有期徒刑6 月）沒收宣告及合併定其應執行有期徒刑10月及諭知易刑處分標準之判決；論處乙○○共同圖利容留猥褻罪刑（處有期徒刑6 月）沒收宣告及諭知易刑處分標準之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、甲○○、乙○○共同上訴意旨略以：㈠原判決並無積極證據證明甲○○、乙○○明知並容留性交易
發生，而是以「苟若沒有從事性交易，為何大費周章以燈火控制器通知2 樓」、「按摩時間並不固定，與常情相違」等推測、臆測的方式認定2 人犯罪，違背證據法則。
㈡證人主觀臆測營業場所負責人或櫃檯人員知悉其係在詢問有
無半套服務，為證人推測之詞，無證據能力。依另案被告林允曦（經第一審另案105 年度簡字第3040號有罪判決確定）民國105 年4 月12日警詢、同年月12日偵訊時之供述，服務小姐有無從事性交易，林允曦僅是聽客人說的，且係小姐偷偷私下賺取的，並據而猜測其他人知道此事。依證人張慶國於105 年4 月11日警詢、同年7 月7 日偵訊時之證詞，張慶國係按摩過程經高桂雲詢問後，始臨時起意從事性交易行為，其並不知悉櫃檯人員是否知道有人從事性交易，僅是猜測等情。依證人許孟虎於105 年4 月11日警詢及同年7 月7 日偵訊時之證詞，許孟虎縱曾進入「再加州舒活會館」（下稱系爭會館）與服務小姐進行半套性交易，但係其主動詢問服務小姐後才知可從事性交易，並不清楚櫃檯人員是否知情，只是猜測他們應該知道等情。又乙○○於105 年2 月間因家中有事，請了1 個月的長假，並未上班，張慶國亦證稱無法認出105 年2 月間的櫃檯人員是否就是乙○○，原判決竟以上開證人臆測之詞，作為認定甲○○、乙○○有罪之證據，違背證據法則。
㈢性交易費用倘係私下直接給服務小姐而非給櫃檯人員，負責
人或櫃檯人員亦未從性交易中抽成，難以逕認負責人或櫃檯人員知悉性交易情事。依證人即客人蔡文章及服務小姐姜興珍、馬玉蘭、韋國虹、俞金英、念秀珍、方愛欽、林英、鄭鳳嬌及櫃檯人員林允曦等人均證稱「僅是從事按摩」、「從未從事性交易」、「店內不允許從事性交易」、「不知，沒看過店內其他小姐有無與客人從事性交易」等語，甲○○、乙○○均主張不允許小姐與客人從事性交易，顯見系爭會館僅是單純從事按摩，對照張慶國證稱「過程中高桂雲問我要不要做半套式服務」、許孟虎證稱「我進去的時候才問服務小姐有沒有做半套的」、張氏河證稱「是客人說幫他做半套給500 ，所以我才幫他做的」，且依高桂雲與喬裝客人之警察對話譯文，亦可明顯看出高桂雲是於按摩將近1 小時後，才私下邀約是否要從事性交易，足證縱有性交易行為，亦僅係服務小姐個人之行為，無從遽認甲○○、乙○○知悉並容留性交易發生，原判決未採上開有利證據，逕以「無從為被告有利之認定」，有理由不備之違法。
㈣不能僅從有無遙控警示燈或包廂內有無詭譎之氣氛，即遽認
負責人或櫃檯人員有何意圖使女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利之犯行。依林允曦於原審107 年1 月17日之證詞，其使用燈光控制器並不限於臨檢，就算是她不在櫃檯都會按燈，足認燈光遙控器縱使可控制燈光，惟其目的不一而足，無從資為營業場所負責人或櫃檯人員知悉小姐與男客從事性交易之佐證。詎原判決竟以「證人林允曦與被告二人有同事情誼，難認其無一定之心理壓力並基於昔日情誼而翻異前詞」，不採林允曦於原審之證詞，豈非架空憲法賦予被告之對質詰問權，判決自屬違背法令。
㈤本件檢察官所舉證據，僅能證明林允曦知悉會館內有小姐私
下與男客從事性交易，且高桂雲、張氏河確有在會館與張慶國、許孟虎為半套性交易，惟並不足以證明甲○○、乙○○有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖或知悉高桂雲、張氏河與男客為半套性交易行為之主觀犯意；又按摩之時間不
一、監視器、燈光控制器等均與甲○○、乙○○是否知悉無關，原判決無視上開有利甲○○、乙○○之事證，遽為甲○○、乙○○有罪之認定，認事用法顯悖於證據法則、經驗法則及論理法則云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，均屬事實審法院
得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑證人張慶國於警詢、偵訊、第一審之證詞（即105 年2 月某日晚間，進去系爭會館作半套〈指女子以手撫摸男客生殖器直到射精〉式性交，櫃檯小姐是乙○○，其將消費金額新臺幣〈下同〉1800元交給幫其服務的高桂雲等語）、許孟虎於警詢、偵訊時之證詞（即105 年4 月11日下午3 時許有至系爭會館消費，張氏河用手撫摸其生殖器直到其射精，其將500 元給張氏河，1300元交給櫃檯等語）、張氏河於警詢之證詞（即105 年4 月11日下午3 時許，其有為許孟虎服務，服務內容就是按摩加半套服務，代價1800元，其中500 元是在2 樓時客人直接給其，1300元是客人要離開時下樓交給櫃檯等語）、新北市政府警察局土城分局金城派出所警員曾昭展職務報告書及對話內容譯文（即曾昭展喬裝客人，於105 年4 月11日晚間6 時55分進入系爭會館，服務小姐高桂雲在按摩過程觸摸曾昭展性器官，詢問其是否半套性交易之對話內容）、林允曦於警詢、偵訊之陳述（即燈光遙控器是為了警方要臨檢，方便其通報
2 樓，因為其知道店裡有服務小姐會替客人從事半套式服務，怕警察抓到，所以店裡才會設置這種設備，只要警察有來，其就會開燈警告2 樓小姐警察來了；其負責櫃檯接待、收費、觀看監視器等，要隨時注意有無臨檢，因為有小姐從事半套性交易，必須要幫忙注意，有臨檢時按臨檢燈，手持遙控器放在櫃檯，其當班時負責保管使用，有臨檢時要按，2樓燈光會閃爍等語）、服務小姐高桂雲、方愛欽、張氏河於警詢之陳述（即燈光遙控裝置是警察來臨檢會亮起；該燈光遙控器之內容，並未區別櫃檯人員係晚班之乙○○或早班之林允曦當班之時間等語）、甲○○於第一審之供述（即燈光遙控器係其所設置等語）、扣案對帳單記載客人消費之起迄時間，不論時間長短，收取之金額均為1200元等事證，綜合研判，認定甲○○、乙○○有事實欄一、㈠所載之共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於105 年2 月間，由甲○○提供系爭會館為容留高桂雲與他人為猥褻行為之場所，由乙○○媒介張慶國以1800元之代價與高桂雲為半套性交易猥褻行為，甲○○從中抽取1300元以營利；另甲○○有事實欄一、㈡所載與林允曦共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於105 年4 月11日下午3 時許，由甲○○提供系爭會館為容留張氏河與他人為猥褻行為之場所，由林允曦媒介許孟虎以1800元之代價與張氏河為半套性交易猥褻行為，甲○○從中抽取1300元以營利等犯行。對於甲○○、乙○○否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁及說明。並析述林允曦於原審證述甲○○有跟服務小姐宣導不可以從事性交易行為等證詞、蔡文章於警詢陳稱進去消費，僅係單純按摩等語、姜興珍、馬玉蘭、韋國虹、俞金英、念秀珍、方愛欽、林英、鄭鳳嬌等服務小姐陳稱其等僅係從事按摩，並未從事性交易，店家沒有告知要從事性交易，不知店內其他小姐有無曾經與客人從事性交易等語，何以均不足採為有利甲○○、乙○○之證據，亦逐一指駁並說明其理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且按：⑴被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權，乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見。而證人前後供述不符或彼此間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，此為事實審法院採證認事職權之行使，縱不採證人審判中之證詞，亦無違法可言，此與被告對質詰問權之保障，究係二事，未可混淆。原判決已說明不採林允曦於原審證詞之理由，核係原審採證認事職權之行使，並無不合，上訴意旨㈣執此指摘原判決違法，並非合法之第三審上訴理由。⑵原判決綜合前揭事證，認定甲○○、乙○○有事實欄所載犯行，並未以推測、臆測方式認定其等犯罪，亦未採信證人或共同被告推測之詞，作為認定其等犯罪之證據，上訴意旨㈠㈡指摘原判決採證違反證據法則，尚有誤會，核非適法之第三審上訴理由。⑶原判決已就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定甲○○、乙○○犯罪之依據，並說明其理由。上訴意旨㈢㈤係就原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀，就證據為相異之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡甲○○、乙○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論
斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，甲○○、乙○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 莊 松 泉法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 6 日