最高法院刑事判決 107年度台上字第4237號上 訴 人 張○○選任辯護人 王邦安律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月6日第二審判決（106年度侵上訴字第176號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人張○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）編號1 至4 所載成年人故意對少年甲女（代號00000000000 ，民國00年0 月出生，真實姓名、年籍均詳卷）乘機猥褻之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表編號
1 至4 所示成年人故意對少年乘機猥褻（共4 罪）罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、依被害人甲女於警詢及偵查中之證述可知，上訴人為猥褻行為時甲女之身體均有移動跡象，其中於第三次行為時甲女有把手縮回並背對上訴人側躺、於第四次行為時甲女亦有觸碰身旁表姐之動作，足見上訴人行為時有認識甲女已處於清醒狀態，並係對該等行為不排斥之默示同意，從而上訴人主觀上係利用甲女之懵懂不解人事，應成立刑法第227 條第4 項之對14歲以上未滿16歲之男女猥褻罪，原判決逕論以成年人故意對少年犯趁機猥褻罪有適用法則不當、認定事實未依證據之違法。㈡、上訴人為求與告訴人和解並爭取緩刑始於原審自白，惟就行為時上訴人主觀上是否知悉甲女酣睡或清醒、甲女是否處於不知抑不能抗拒之狀態或係認為已取得甲女之同意等，原審均未為詳細之訊問，上訴人亦未為陳述，則原判決遽為不利上訴人之認定，亦有調查職責未盡之違法等語。
四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。又被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上雖應有補強證據要求之必要性，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於原審坦承本件全部犯行，證人甲女在警詢、偵查、第一審與原審、甲女之父B 男、之母乙女、之國中老師丙女、之表姑戊女、己女於第一審所為不利於上訴人之證言，並參酌卷附甲女提出之日記等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈經核B 男、乙女及丙女證述關於甲女事發後之行為表現、陪同處理經過、甲女情緒反應、心理症狀等足為適格補強證據之各情節與甲女上揭證述互核均相符，亦無何矛盾之處，又觀諸上開證人所述關於甲女及父母與上訴人家屬等平日關係良好、案發後對本案所採取之態度係未立即追究等情，堪認甲女及其父母並無設詞誣陷上訴人之合理動機存在。再者，B 男、乙女及丙女所證述甲女遭上訴人侵害後所產生害怕之情緒反應、心理狀態及行為表現，均核與一般年幼被害人遭受性侵害後，因年幼欠缺自我保護能力，產生對安全之顧慮、深怕再度受害，致身心承受極大壓力，而產生恐懼、焦慮、沮喪、退縮等情緒反應、心理症狀及行為表現均相符，益徵甲女前開證述確屬信而有徵，並非憑空杜撰，上訴人確有於事實欄所示時、地，對甲女為乘機猥褻行為之事實，已堪認定。⒉按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225 條第2 項設有處罰之明文；其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言；本件上訴人利用甲女睡覺而不能抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，縱甲女事後驚醒或並未實際入睡，惟因不敢抗拒而繼續假裝睡覺，然上訴人主觀上既係認識其係乘甲女在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對甲女為猥褻行為，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，及本案事實認定上訴人主觀上係認為甲女處於睡眠狀態，而對其為乘機猥褻之行為，即便甲女指證稱其係裝睡假寐，上訴人所成立者，自仍為前揭之乘機猥褻罪各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指採證違法與適用法則不當之違法情形。上訴意旨㈠係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若所證明之事項已臻明確，欠缺調查之必要性，原審未為上述無益之調查，並無違法之可言。本案上訴人確有對甲女為乘機猥褻之犯行事證明確，已如前所論述，且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱「沒有」（見原審卷第99頁反面），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未再有何聲明異議；上訴人迨於上訴本院後始指摘原審未查明本件其行為時主觀上是否知悉甲女酣睡或清醒、甲女是否處於不知抑不能抗拒之狀態或係認為已取得甲女之同意云云，自非依據卷內資料執為指摘，原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之可言。上訴意旨㈡核屬對原判決理由已經說明之事項，泛指有調查職責未盡之違法，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢綜上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 朱 瑞 娟法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 24 日