最高法院刑事判決 107年度台上字第4245號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方被 告 薛朝木上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年3 月13日第二審判決（106 年度上訴字第1174號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第2233、2579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第271 條第
2 項、第1 項之殺人未遂罪）後，論處被告薛朝木傷害人之身體罪刑（處有期徒刑1 年6 月），並為沒收宣告之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官循告訴人薛○鈞之請求提起上訴，其上訴意旨略以：本件由①被告持堅硬的金屬材質、刀鋒銳利之美工刀在薛○鈞頸部割
1 刀，薛○鈞經送醫院急診接受傷口縫合手術23針，並經診斷所受傷勢為頸部撕裂傷13公分、傷口深度至皮下組織，有傷勢照片、國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處（下稱高雄榮總左營分院）診斷證明書、高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）診斷證明書在卷可按。原判決認薛○鈞傷勢僅有8 公分，顯有重大錯誤，又傷勢8 公分與13公分固非殺人之絕對依據，但仍可憑以判斷被告下手之輕重；②被告雖提出土地照片及薛顏○琴出具之土地使用同意書，然薛顏○琴並非土地所有權人，所提出之土地照片，亦僅有數株植栽，餘為雜草，看不出有何花木需要管理，且同意書僅記載民國105 年，並無月、日，顯係被告為圖免除殺人犯行，臨訟而為；③被告以美工刀砍殺薛○鈞之後，即以電話聯繫薛永豐，由李漢忠證稱：「有聽到被告在電話中說他把薛家鈞割下去」，以及薛永豐證稱：「印象中他有說割下去…」，足見被告並非一時氣憤，而是預謀要殺害薛○鈞；④薛○鈞受傷部位為頸部，傷口附近有氣管、頸動脈、頸靜脈、甲狀腺等人體要害，被告趁薛○鈞不注意，自後往薛○鈞頸部割上1 刀，幸虧薛○鈞驚覺疼痛，立即推開被告，始未傷及頸動脈。原判決徒以薛○鈞頸部受傷後仍意識清楚，並無致命危險為由，認被告無殺人犯意，顯係倒果為因；⑤本案係李漢忠阻擋被告不讓他繼續追趕，並非被告沒有追趕薛○鈞，已經李漢忠證述明確，原判決認定被告於傷害薛○鈞後，並未快步追趕，是有違誤；⑥薛○鈞、蔡佩蓁均證實被告於追趕時，曾口出「我要讓妳死」或「要讓妳們死」之語現有之客觀事實以觀，均足證被告有殺人犯意甚明。原判決維持第一審變更原起訴殺人未遂法條，改論傷害罪之判決，顯有適用法則不當之違背法令等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定被告有原
判決事實欄一所載，於105 年5 月7 日15時58分許，基於傷害他人身體之犯意，在高雄市○○區○○街○○巷，趁薛○鈞與彼母親蔡佩蓁、霸全工程有限公司負責人李漢忠商討修建圍籬事宜而不注意之際，持美工刀劃向薛○鈞前頸部，致薛○鈞頸部受有長8 公分撕裂傷等傷害犯行之得心證理由（見原判決第 2至3 頁）。
⒉另就薛○鈞告訴意旨、檢察官之公訴意旨及第二審上訴意旨指
：被告係基於殺人之犯意而為，應論以殺人未遂罪云云，如何認為並非可採等情，逐一說明下列各旨（見原判決第3 至9 、10至11頁）：
①薛○鈞所指里長選舉、拆屋還地訴訟、薛氏宗族成員之土地紛
爭，難認與被告有關；被告係因無法在薛○鈞僱工架設圍籬內之土地種植作物，一時氣憤始拿美工刀劃向薛○鈞頸部，而此並非深仇大恨，不致於因此即生置薛○鈞於死之動機及決意。
②依卷附現場監視畫面翻拍照片及薛○鈞、李漢忠所述，可知被
告係在薛○鈞毫無防備、並無閃避之情形下，站在薛○鈞身後持美工刀朝彼頸部劃下1 刀。而薛○鈞受傷後送急診，接受傷口縫合手術23針後，於同日離院，經診斷傷勢為頸部撕裂傷（
8 公分），且頸部傷口深度至皮下組織但未傷及肌肉、血管，就診當時意識清醒但情緒驚恐等情，有高雄榮總左營分院診斷證明書及病歷摘要表可稽。可見被告下手力道非重，且不足以造成薛○鈞嚴重受傷或死亡之結果，尚難以被告攻擊之部位，遽論其有殺害薛○鈞之意。
③薛○鈞、李漢忠雖證稱被告劃傷薛○鈞後，尚有追逐於後之情
，然由卷附現場監視畫面翻拍照片所示各情，堪認被告並非快步追逐薛○鈞，甚至曾停下腳步，且見李漢忠阻擋時，亦未推開李○忠，當可見被告並無置薛○鈞於死之意。
④薛○鈞、蔡○蓁於第一審雖均證稱：被告於案發時曾口出「不
要跑，不要跑，我要讓妳死」或「妳們不用跑，要讓妳們死」等語，然彼2 人於偵查中對此未有一語敘及。李○忠亦僅證稱：被告曾口出「你不要阻擋我，我的目的是她們兩個」之言，但伊想不起來被告是否有為上開欲取人性命之詞等語。是薛○鈞、蔡○蓁此部分所證，無以憑信，尚難以此遽認被告有殺人犯意。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有所訴犯罪事實之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有被訴犯罪事實之心證，基於罪疑唯輕之原則，自應為被告有利之認定。又被害人就被害經過之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎；惟其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
⒈原判決對於卷內訴訟資料經逐項審認結果，已敘明如何依卷存
證據，綜合被告持美工刀劃傷薛○鈞之動機、下手之力道、薛○鈞所受傷勢程度、案發當時之情境等事證，認檢察官所舉之證據，無從憑以認定被告有殺人犯意等旨，於法自無違誤。⒉關於薛○鈞所受頸部撕裂傷（8 公分）乙節，原判決係依薛家
鈞受傷當日，由救護車送醫急診時，負責診治並進行傷口縫合手術之高雄榮總左營分院出具之診斷證明書，以及薛○鈞受傷翌日即105 年5 月8 日求診之高雄市立聯合醫院函及所附病歷（見臺灣高雄地方檢察署105 年度他字第4287號偵查卷第15、40至42頁）等證據資料以為認定（見原判決第2 至3 頁），核非無據。尚不得以薛○鈞於原審曾提出大同醫院106 年10月16日出具之診斷證明書所載「頸部撕裂傷13公分，手術縫合術後，併增生性疤痕」（見原審卷第116 頁），即認原判決此部分事實認定有誤。
⒊依原判決認定之事實，被告係持美工刀割傷薛○鈞頸部；基此
，被告於事後是否有以電話告知薛永豐，說他將薛○鈞割下去之情，於本件犯罪事實之認定顯無影響，亦難憑以認定原判決認事有誤。
㈣檢察官上開上訴意旨，或係重執其在原審所主張各詞，或係執
己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
檢察官之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 22 日