最高法院刑事判決 107年度台上字第4274號上 訴 人 林靖青選任辯護人 楊思勤律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月7日第二審判決（107 年度上訴字第148號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第1517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林靖青有其事實欄所載與董昀昇（業經判刑確定）共同私運管制物品乾香菇絲進口逾公告數額之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯準私運管制物品進口罪刑（處有期徒刑10月）及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
二、證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分供述，參酌證人即共犯董昀昇、證人紀文千、李傳忠、洪啟銘、羅統華、沈靖軒之證詞，佐以卷附財政部關務署基隆關函暨進口報單、發票、裝箱單、扣押貨物收據、搜索筆錄、海運進出口合作協議書、名片、說明書、國庫專戶存款收款書兼匯款申請書，及扣案之乾香菇絲乙批等證據資料，綜合判斷，已敘明本於推理作用，以上訴人為運輸本件貨物入台，委託共犯董昀昇透過羅統華向洪啟銘借得金普羅國際有限公司（下稱金普羅公司）之牌照用以進口貨物，未申報而以夾藏方式將扣案乾香菇絲輸入抵台，如何得以認定上訴人確有前揭與董昀昇共同為犯意聯絡及行為分擔之私運管制物品進口逾公告數額之心證理由，並就上訴人否認知情運輸貨品為乾香菇絲，稱係「阿明」託運之辯詞，如何與董昀昇所稱上訴人獲悉「阿明」乙節不符、對無從聯繫之「阿明」所委託運送之物品未予詢問查驗，如何有違其進出口貨物之執業慣例，而無足採信；洪啟銘所稱係嗣後金普羅公司走私「香菸」被查獲，方為董昀昇找來補簽合作協議書，故鄧乾先及卷附其署名之合作協議書、代理裝櫃合約書如何與本件扣案乾香菇絲無關等旨，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而該批乾香菇絲之貨主所登載「0000000000」之行動電話使用人究為何人，核與上訴人犯罪之成立與否並無關聯，原審縱未將其調查之結果提示，仍不能認有應調查之證據而未予調查之違法。
三、法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據；其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。又該項得依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院101年度第2次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據。上訴意旨指摘原審以檢察官起訴書所無，而為上訴人於第一審所庭呈之海運進出口合作協議書、合作協議書影本、代理裝櫃合約書（見第一審卷第88至90頁），逕依職權採為不利上訴人之證據，有適用法則不當之違誤云云，顯非合法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂起訴書所載證據不足以證明其與董昀昇共犯之犯行；原判決就洪啟銘所述走私香菇或香菸有所混淆、採證違反證據法則、經驗法則及論理法則；原審未提示行動電話使用人資料，有應調查證據未予調查及理由未備之違法等語，經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 在法官 楊 智 勝法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 19 日