最高法院刑事判決 107年度台上字第4311號上 訴 人 鄭大川上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月11 日第二審判決（106年度上訴字第3226號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第37257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭大川上訴意旨略稱：
㈠、我於檢察官偵訊時，已供稱：我所持有而經警方查扣之改造槍枝（下稱本案槍枝），因槍內彈簧有問題，不容易擊發，通常只能擊發1次，故我於民國105年12月12日下午3 時許（下稱案發時），持該槍枝在新北市○○區○○街○○號○○有限公司（下稱○○公司），對該公司天花板射擊1 發子彈，僅是想要恫嚇我前妻甲○○（原名甲○○）等語，嗣我在本案甫移送第一審法院時，又表示：我並沒有要殺害甲○○及其男友乙○○的意思等言；而證人甲○○於第一審中，亦證稱：上訴人在案發前，雖曾多次揚言要讓我死，但事後他祇是以電話騷擾我，或到我工作的地方吵鬧，並未真的做出致我於死的舉動等詞。足見我於案發時僅有恫嚇甲○○的意圖，雖我曾揚言要讓甲○○死，亦只是一時的氣話，不能憑此，即遽認我有殺害甲○○、乙○○的動機及犯意，原審卻仍維持第一審論我以殺人未遂2 罪部分之判決，顯有適用法則不當之違法。
㈡、我於警詢及偵查時，因經過數十個小時之調查，精神狀況已疲憊不堪，雙手又遭扣上手銬，自難謂能本於自由意志而為陳述，加以案發時，我因受到與甲○○離婚，及甲○○和乙○○在一起之刺激，復為避免此事波及自己的小孩，遂於警詢及偵查中，為我有持本案槍枝向甲○○、乙○○扣扳機之不實陳述，故關於此部分，應以我嗣於審理中，否認有此行為之供述為準。另我於案發時，如果確有殺害甲○○、乙○○之犯意，當不致於事先朝向○○公司的天花板射擊1 發子彈，使甲○○、乙○○有所防備，益徵該射擊行為，僅意在警告，並無殺人犯意。
㈢、證人甲○○於偵查時，雖證陳我有舉槍對她扣扳機，惟其嗣於第一審中，已改稱：未親眼目睹我有扣扳機，僅聽到聲音，但因當時現場很吵雜，故無法確定是扣扳機或工廠內機械所產生的聲音等語。另第一審雖透過公務電話，向證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識科承辦人陳顯明查詢，並依該證人之陳述，認定一般槍枝於卡彈後再行扣扳機，可能導致槍枝彈匣內的子彈拋出而掉落地面，但該承辦人僅稱「有可能」而非「一定會」發生上述情形，且其並未就本案槍枝鑑定是否會發生前述情形，故上開情形實尚無證據可資證明。故我所辯：警方查扣之子彈13顆，其中彈底有撞擊痕跡的5 顆，是我當時對空鳴槍時，因未能擊發而掉落，至其餘彈底無撞擊痕跡的8 顆，則是我拉本案槍枝滑套時，致使各該子彈掉落的，均非因我扣槍枝的扳機，造成各該子彈掉落，故我並未對甲○○的頭部開槍，我僅有恫嚇甲○○的意思等語，應屬可信。
㈣、縱認我確有持本案槍枝朝乙○○的腹部扣板機，惟人的腹部倘若受傷，往往不會導致立即死亡的結果，是尚難憑此，即認我主觀上有殺害乙○○的犯意，何況我早已知悉該槍枝無法擊發，對該槍枝扣扳機，祇是要威嚇乙○○；乙○○於第一審中，復表示其無法判斷，我於案發時是否特意持槍瞄準其腹部等語；證人甲○○於同審，亦證稱：在乙○○與上訴人打鬥過程中，絕無子彈自本案槍枝內掉出等言，亦足以證明我並無開槍殺害乙○○之行為。
㈤、原判決未審酌我於偵、審中，均已坦承持有本案槍枝之犯行，犯後態度良好，仍然維持第一審關於此部分宣處我有期徒刑3年4月之判決，顯然量刑過重；另原判決就我所犯殺人未遂2罪部分，雖維持第一審分別量處我有期徒刑6年及5年8月之判決，但疏未於判決內敘明該2 罪何以諭知不同刑度之依據，亦嫌理由不備云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂2 罪刑，及從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 罪刑（另想像競合犯未經許可持有子彈罪）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決併已載敘：
⑴本案槍枝經送請刑事警察局鑑定結果：該槍枝為改造手槍，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局鑑定書在卷可按。
⑵依憑上訴人於偵查及第一審羈押庭時，供稱：我因為跟甲○○離婚，沒心情上班，加上汽車貸款，工作不順遂，心情不好爆發，乃於案發時，至新北市○○區○○街○○號，向我工作處所請假後，於行經同街41號甲○○、乙○○所任職的○○公司前，遇到甲○○，思及甲○○與同事乙○○搞婚外情，讓我汽車、房子都沒了，經濟負擔大，一時氣憤，就先返回我的租屋處，拿取上開槍彈，再前往○○公司，因該槍枝買來後，都未使用，亦未曾試射，途中我就一直試著要擊發該槍枝，以確認可以使用，乃朝○○公司的天花板擊發子彈1 顆，並進入該公司辦公室內，持該槍枝指向甲○○的頭部等語；另其於偵查中，更坦稱：我原本計劃用那支槍讓3個人（指自己與甲○○、乙○○）同歸於盡，連同我自己，我也有跟我2個兒子說，我要拿這支槍解決掉3個人，他們一直勸阻我，如果該支槍可以擊發，我們3 個人已經身亡，又我有拿槍指著甲○○的頭，並扣扳機，但槍枝無法擊發，嗣乙○○進入辦公室後，我一樣拿槍，指著他的肚子扣扳機，亦無法擊發等言；佐以甲○○、乙○○均證稱：上訴人係持本案槍枝及子彈，分別朝渠等的頭、腹部等人體重要部位扣扳機，幸槍枝卡彈，未能擊發，堪認上訴人確有殺害甲○○、乙○○的動機、故意及行為，惟因槍枝卡彈，無法擊發而不遂。上訴人嗣後改稱：我上述所為，僅欲恫嚇甲○○、乙○○，並無扣扳機的動作云云，即無可採信，而其前開持槍、彈朝○○公司的天花板擊發之行為，則意在確認本案槍枝能否擊發子彈。
⑶本案上訴人於警詢及檢察官訊問時，均戴著手銬乙情，固有第一審勘驗各該警詢、檢察官偵訊光碟後所製成之筆錄存卷可稽。然依該勘驗筆錄所載，上訴人於警詢時，係自行同意接受夜間詢問，且其在各該警詢、檢察官訊問時，亦皆能連續陳述，並不時舉起雙手，以手勢輔助說明所述內容，復見其起身查看詢問員警所指之人，是否確為乙○○，嗣於坐下後，仍與員警有說有笑，實難認檢、警有疲勞訊（詢）問或出於其他不正方式取證之情事，則上訴人諉稱：我於警詢及檢察官訊問時，因雙手被戴上手銬，且其中過程持續數十小時，致無法獲得完整休息，精神甚是疲憊，在此環境壓力下，我恐難完全出於自由意志而為陳述云云，自非可採。
⑷辯護人於原審中，雖辯稱：上訴人係因受到與甲○○離婚，及甲○○和乙○○在一起之刺激，復為避免此事波及自己的小孩，遂於偵查時為有舉槍對甲○○、乙○○扣扳機之不實陳述云云，然所稱上訴人受到前開刺激等情，反足以佐證上訴人具有殺人之動機及故意，至上訴人有無為前開扣扳機之自白，亦與本案是否波及其小孩無涉，是辯護人前述所辯，洵無足採。
⑸證人甲○○於第一審時，證稱：上訴人拿槍指著我頭部後面，嗣我有聽到一些聲音，但分不清是現場工廠機器操作或上訴人使用槍枝的聲音，後來槍枝好像不能擊發，因為我看到有子彈掉在地上等語，所證子彈掉在地上一節，核與上訴人於同審中，供稱：我當時有先對空鳴槍，但前面幾次均未能擊發，致5 顆子彈掉到地上等言相符，足見甲○○所述子彈掉在地上乙情，應係上訴人舉槍對其扣扳機後，因卡彈而無法擊發所致。
⑹依卷附第一審法院公務電話紀錄表所示，刑事警察局鑑識科承辦人陳顯明雖在電話中，答稱：「（槍枝）卡彈後再扣扳機，是有可能導致子彈拋出掉落地面的，如果子彈有被拋出掉落地面，也可能會有撞擊痕跡，但這並不一定會發生，因為導致彈底有撞擊痕跡的情況有很多種，例如打了以後沒有打響、撞針打到子彈等等，因此無法認定該5 顆彈底之撞擊痕跡，是因為卡彈後再扣扳機造成的」等語（見第一審卷第165 頁）。然觀諸該表所載詢答內容，應僅在表示該扣案
5 顆子彈的彈底撞擊痕跡，成因甚多，無法認定其實際原因為何而已，尚無從憑此，據謂上訴人未持槍對準甲○○、乙○○的頭、腹等部位扣下扳機，而資為有利於上訴人之認定等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為適法第三審上訴的理由。
原判決理由已說明：第一審以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人前無犯罪科刑紀錄，有其前案紀錄表存卷足稽，素行尚可，惟其明知未經許可持有上開槍彈，均係嚴重觸法的行為，竟無視法律規定，更持以犯殺人未遂犯行，對他人生命、身體法益，毫無尊重觀念，並造成社會治安之重大危害，實屬不該，於犯後又未能坦承全部犯行，惟念及其已與甲○○、乙○○達成和解，復按和解條件履行完畢，且獲得甲○○、乙○○之宥恕等犯後態度，兼衡其犯罪動機、情節、生活、家庭、經濟狀況、智識程度、所生危害、及甲○○、乙○○、檢察官的科刑意見等一切情狀，就上訴人所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（該罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金），宣處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣8 萬元；另就其所犯殺人未遂2 罪（該罪法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑），於各依刑法第25 條第2項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑6年及5年8 月，尚稱妥適，並已敘明如何憑以量刑之依據，因而維持第一審之量刑。經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無違反比例、平等及責罰相當等原則，自不能指為違法。
㈢、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法的第三審上訴理由。
㈣、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 19 日