最高法院刑事判決 107年度台上字第4316號上 訴 人 武氏儂選任辯護人 陳文祥律師上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年3 月29日第二審判決（107 年度上訴字第402 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第37131 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人武氏儂有其附表編號1 至21所載意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利共21次之犯行，及其附表編號22所載意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以圖利容留猥褻共21罪，及圖利容留性交1 罪，分別量處如原判決附表所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑11月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指意圖使林亞芬與原判決附表編號1 至22所示男客為猥褻、性交行為，而媒介以營利之犯行，而就此部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決附表編號1 、2 所載之容留行為時間相隔未逾2 小時，編號4 、5 所載之容留行為時間亦相隔未逾40分鐘，編號8 、9 所載之容留行為時間相隔未逾半小時，即可為男客完成2 次半套服務，顯不合常理，足證原判決就伊犯罪行為之次數認定有誤，應將不合理部分釐清排除，原審未傳喚如原判決附表編號8 、9 所示之男客，以查明其等是否有與林亞芬進行性交易，遽為如其附表所載犯行之認定，尚有未洽。⑵、因林亞芬言語表達能力不佳，伊始基於情誼而協助林亞芬處理承租案發地點即新北市○○區○○路○○○ 號2 樓000 室之事宜，並代為轉交租金予房東簡廷侃，且依租賃契約所載，承租人為林亞芬，伊僅基於情誼而無償擔任林亞芬之保證人。另關於電話號碼0000000000亦非伊所申請，且伊就林亞芬於上開租屋處內進行性交易乙節毫無所悉，亦從未向林亞芬抽取利益或受領林亞芬所給予之金錢，伊主觀上並無容留他人與男客為性交、猥褻行為之犯罪故意及行為，林亞芬於上開租屋處進行性交易，係其個人之行為，與伊無關。原審未詳加調查，遽認伊有意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而容留以營利之犯行，亦屬不當。⑶、證人林亞芬於審判中經傳喚未到庭，未經伊詰問，而其於警詢時所為不利於伊之陳述全屬不實，客觀上亦未具可信之特別情況，既未經證明符合刑事訴訟法第159 條之
3 所指「可信之特別情況」，自不具有證據能力，原判決逕採為伊犯罪之證據，於法不合。況倘認定伊有本件妨害風化犯行，則林亞芬係共同正犯，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，亦不得逕以共同正犯林亞芬之自白作為伊犯罪之證據，然原判決單憑共同正犯林亞芬未經交互詰問之警詢證詞，認定伊有本件犯行，殊屬可議。⑷、圖利容留猥褻、性交之犯行，本即具有反覆實行之性質，殊無僅媒介「一次性交易」之可能，依社會通念於客觀上乃符合一個反覆、延續性之行為觀念，應評價為包括一罪之接續犯或集合犯，從而原判決附表編號1 至22所示22次犯行，合於接續犯或集合犯要件，應論以1 罪，乃原判決就伊所為22次犯行予以分論併罰，亦有違誤云云。
四、惟查：
㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑證人林亞芬、吳昇霖、簡廷侃之證述，佐以扣案之紅色估價單、黃色估價單、「捷克論壇」網頁列印資料等相關證據資料，據以認定上訴人有如其附表編號1 至21所示意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利共21次之犯行，及其附表編號22所載意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利1 次之犯行，已詳敘其憑據及理由，核其論斷與證據法則無違。上訴人於原審並未主張有何對其有利之證據請求調查，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第88至102 頁），乃其待上訴本院後，始主張林亞芬未於原判決附表編號1 、2 、4 、5 、8 、9 所示時間與男客從事性交易，且應傳喚原判決附表編號8 、9 所示之男客，以查明該等男客是否確有於同附表編號8 、9 所載之時、地與林亞芬進行性交易，並據以指摘原判決不當，核係在法律審提出調查新證據之聲請，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。上訴人於原審雖辯稱伊並不知林亞芬有從事性交易行為，亦未從中抽取利益，伊係因林亞芬表達能力不佳，而協助林亞芬承租套房，並替林亞芬轉交套房房租及押租金云云。然原判決已說明：證人林亞芬於警詢時證稱：上訴人承租新北市○○區○○路○○○ 號2 樓000 室房間讓伊從事性交易，房租、網路費等都是由上訴人繳付，上訴人有將門號0000000000號預付卡行動電話交給伊使用，供伊接客人打來的電話，上訴人知道伊在這房間從事性交易，無論半套或全套性交易，上訴人都要抽500 元，記帳單（指估價單）有黃色及紅色各1 聯，用以證明伊與多少客人從事性交易，上訴人始得以知悉伊與多少客人從事性交易及其可抽取利益若干等語，核與卷附（民國105 年）10月24、25、
26、27、29、30、31日紅色估價單各1 張，及同年11月2 日黃色與紅色估價單各1 張，所顯示林亞芬確有以一式二份之黃色與紅色估價單逐一記錄每次性交易情形，及林亞芬就其中同年10月24、25、26、27、29、30、31日部分僅存紅色估價單之情相符。再徵諸同年11月2 日黃色與紅色估價單所記錄男客持用之行動電話號碼「0000000000」、「0000000000」及從事性交易時間，與林亞芬用以接聽不特定男客來電之門號0000000000號行動電話通聯紀錄內容相吻合，益證林亞芬之前揭證述合於事實而屬可信。再證人即受託管理上開套房租賃事宜之簡廷侃於警詢及偵查中證稱：簽立上開套房之租約時，主要是由上訴人與伊商議，均係上訴人與伊聯繫繳付房租，每月都會與伊相約繳付房租等情，與林亞芬證述上開套房房租等費用均係由上訴人負擔繳付乙節，互核一致，上訴人若未提供上開套房作為林亞芬與不特定男客從事性交易之場所，其何須與簡廷侃聯繫洽租、締約及繳租金等事宜，並替林亞芬繳付承租該套房之月租等費用，益徵上訴人確有提供上開套房作為林亞芬與不特定男客從事性交易之場所，而容留林亞芬與不特定男客為性交或猥褻行為甚明。上訴人所辯稱不知林亞芬有從事性交易，亦未從中抽取利益，僅替林亞芬轉交上開套房之房租云云，顯係卸責之詞而不足採信等旨甚詳（見原判決第6 頁第9 行至第8 頁第10行），核其論斷與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法第159 條之3 ，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等陳述人於審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際仍然存在，始足當之。其第3 款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159 條之2 規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形而言。原判決已說明：證人林亞芬於偵查中及第一審審理時均經合法傳拘無著，有送達證書、拘票及拘提報告書附卷可考，且林亞芬已多年未住在其戶籍地，並已於105 年11月底搬離上開套房，此經林亞芬之前夫施○泉、林亞芬之子施○傑及簡廷侃陳明在卷，足認林亞芬已所在不明，致法院踐行一切法定程序或通常可能之手段仍不能使其到庭，是林亞芬顯係所在不明而無法傳喚或傳喚不到。又林亞芬係於甫為警查獲之當日及翌日（105 年11月2 日、同年月3 日）即製作警詢筆錄，警詢時距離案發時間極近，係出於當場印象所為之自然發言，記憶清晰深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復經第一審勘驗其警詢錄音錄影內容，可知警察詢問及製作筆錄之過程中，係全程連續錄音錄影並無中斷，警察詢問態度平和、語氣正常，採一問一答方式進行，未發現有何不正詢問之情事，受詢問人林亞芬回答問題時，精神及意識狀態正常，神情及語氣亦屬自然，與警察間之對答流暢無礙，且警察就相關重要事項均重複相同提問，賦予林亞芬審慎確認回答內容之機會，其陳述顯係出於其真意所為，復參酌林亞芬於警詢中就犯罪構成要件、態樣、過程及細節等事實或情況，均詳實完整陳述。則依林亞芬警詢陳述之外部客觀情況加以觀察，堪認林亞芬在此情況下所為之陳述，虛偽可能性甚低，可信之程度甚高，其信用性已獲得確切保障，客觀上具有「可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自得作為證據等旨綦詳（見原判決第3 頁第6 行至第4頁第15行），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘原判決認定林亞芬於警詢之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈣、刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第156 條第2 項修正為「被告『或共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。95年7 月1 日修正公布施行之刑法，將原第4 章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修正，第156 條第2 項所稱「共犯」一詞，仍應指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法第4 章章名修正之影響。關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於「對向犯」則係2個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第156 條第2 項規定「共犯」之適用。而刑法第231 條第1 項所定意圖使男女與他人為性交、猥褻行為，容留以營利罪，其與他人為性交、猥褻行為之男女，尚非刑法處罰之對象，與犯該罪之行為人間無犯意聯絡與行為分擔可言，並非共同正犯，同無刑事訴訟法第156 條第2 項規定之適用。何況原判決依憑證人林亞芬、吳昇霖、簡廷侃之證述，佐以扣案之紅色估價單、黃色估價單、「捷克論壇」網頁列印資料等相關證據資料，據以認定上訴人確有本件犯行，並非僅憑林亞芬之證述，作為認定上訴人犯罪之唯一依據。上訴意旨謂原審僅憑林亞芬之指證遽行推定其犯罪，與上揭規定不合一節，依上述說明，要屬誤解，尚非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈤、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。又刑法於95年7 月1 日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質上一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。而所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。因95年
7 月1 日修正施行前，刑法第231 條第2 項為常業犯之規定，故數次犯刑法第231 條第1 項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，本非法定總括評價之集合犯。況刑法修正公布後已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除原刑法第231 條第2 項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在刑法修正施行後之多次圖利容留性交或猥褻犯行，自應按其實際行為次數，一罪一罰。原判決已敘明上訴人圖利容留林亞芬與男客為性交或猥褻之行為，由刑法第231 條第1 項法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之容留行為在內；且其容留林亞芬與男客為性交或猥褻行為，犯罪次數達22次，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，應予分論併罰，自不能論以集合犯或接續犯之一罪等旨甚詳（見原判決第12頁倒數第3 行至第13頁第9 行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨謂上訴人上述22次犯行，應論以接續犯或集合犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，顯屬誤解接續犯、集合犯成立之要件，同非適法之第三審上訴理由。
㈥、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 10 日