最高法院刑事判決 107年度台上字第608號上 訴 人 章意清選任辯護人 張智婷律師
吳玲華律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年5月25日第二審判決（104年度金上訴字第56號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第3752號、101年度偵字第1539、1540、1541、1542號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
壹、本件原審認定上訴人章意清違反銀行法、期貨交易法、證券投資信託及顧問法、證券交易法各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪刑及沒收之宣告，固非無見。
貳、關於銀行法部分：
一、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。至科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。又銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金行為及維護國家金融市場秩序；同法第29條之1 所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。
二、原判決認定：上訴人因鄧予立之授意，於民國93年3 、4 月間起，成立富林投資管理顧問有限公司（後更名為富林環球資產管理顧問有限公司，下稱富林投資管顧公司）、富林環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富林環球證券投顧公司）等公司，並由上訴人以「董事」、「顧問」之職稱負責該等公司在臺灣地區之營運管理，鄧予立則負責提供未經我國主管機關許可之香港亨達集團各種金融商品之介紹資料，主導相關業務，渠等均明知：㈠、除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，而 HantecCommercial Bank（Cook Islands）Limited（即亨達商業銀行「庫克群島」有限公司，下稱亨達銀行）、Hantec GroupAsset Management Limited（BVI）（下稱HGI 公司)等公司均未依銀行法申請辦理外國銀行認許登記，該等公司與富林投資管顧公司亦均未經主管機關許可從事銀行業務，依法均不得經營收受存款業務。渠等竟仍共同基於反覆延續非法經營銷售相關金融商品之單一犯意，並與如附表二所示之業務員，共同分別基於非法收受存款（各業務員之犯意聯絡範圍詳如附表二所示），以承租之位在臺北101 大樓24樓與亨達富林證券投顧公司相鄰之辦公室為營業處所，由上訴人與陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵等業務員，透過投資理財說明會、電訪邀約、面訪等方式，向不特定之客戶稱富林投資管顧公司乃係香港上市公司亨達集團旗下之子公司，絕對殷實可靠云云，並出示載有香港亨達集團地址之富林投資管顧公司名片，並強調其等具有豐富熟稔之理財專員經驗，輔以載有香港亨達集團各公司名稱、資料之介紹文件等取信於客戶，㈠致使如附表二所示投資人因購買亨達銀行之「外幣存款」及Hantec Global 公司之完全保本且附加返還投資金額
2.5％利息具存款性質之「Fix Income Short Term」（下稱本件「Fix Income Short Term 」即短期投資固定收益方案）而分別匯款至亨達銀行設於香港地區之 Asia CommercialBank Ltd（業由大眾金融控股有限公司收購，於95年6 月30日更名為Public Bank《HongKong》Limited，下稱亞洲銀行）、Hantec Global公司在Chiyu Banking Corporation Ltd（即集友銀行）之帳戶內，而為經營收受存款之業務（匯款日期、匯款人、國外受款人、國外受款銀行、國外受款帳戶、投資之金融商品名稱、業務員姓名、匯款金額、匯率等，均詳如附表二所示），陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵等人並取得收受存款金額1％ 之佣金，上開業務員之佣金合計美元5401.39元等情（見原判決第2頁第6至20行、第3 頁末6行至第4 頁第25行），多次引用附表二以為事實認定之補充，判決理由欄並多次引用附表二，資為理由之說明（見原判決第14頁第13、27行、第15頁第4 行、第16頁第12行、第25頁第5、10行、第27頁第20行、第28頁第1、4行、第41頁第7、23行），理由欄並二度引用附表二「證據名稱及出處」欄所示之證據以為判決之依據（見原判決第16頁第12、13行、第28頁第4、5行）。
三、惟查：㈠、原判決並無附表二，事實欄之記載已未臻明確，並有理由不備之瑕疵可指；㈡、關於上訴人與業務員之共犯人數，原判決事實欄認定上訴人與「陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵」等4 人共犯（見原判決第4 頁第23行），於理由欄先說明上訴人與「陳麗足、劉明哲、施蓮樵」等3 人共犯（見原判決第15頁第4 行），嗣又敘明上訴人與「陳麗足、鄭國偉、劉明哲、施蓮樵、張秋梅」等5 人共犯（見原判決第41頁第6 、7 行），事實與理由不符，理由亦前後不一；㈢、稽之卷內資料，證人即投資人陳福民於調查處證稱：「…我就在93年5 月將美金10萬元交給她（指陳麗足）買人民幣，但事後她告訴我她買了5 萬美金的人民幣及5 萬美金的澳幣，到93年8 月的時候，陳麗足又主動來找我…希望我把澳幣解約，換成美金投資選擇權…我就同意她去操作…94年5 月，她又叫我買3 個月的10萬美金定存…」等語（96年度他字第10936 號偵查卷第41頁反面、第42頁正面）。證人即業務員陳麗足於調查處證稱：「…因為香港亨達集團推銷選擇權商品，我就幫陳福民在亨達集團旗下的Cosmos Han-
tec Investment（NZ）Limited（下稱CHI公司）開立000000號帳戶…我又幫陳福民開立000000帳戶…開立000000號及000000帳戶時，都有請陳福民簽名授權我代為操作…CHI 是香港亨達集團在紐西蘭的附屬公司，亨達商業銀行是CHI 公司的前身，CHI 成立後，亨達商業銀行就消滅了…陳福民投資了10萬美金的短期收益商品，到期後都轉入000000號帳戶，作為保證金交易的保證金。」等語（97年度偵字第2158號偵查卷第16至18頁）。佐以卷附之國泰世華銀行信義分行匯出匯款交易憑證明細所示（見97 年度偵字第18920號偵查卷第252頁），陳福民於93年5月19日匯款美金10萬元，受款銀行為香港地區之Asia Commercial Bank Ltd（即亞洲銀行）、受款人Cosmos Hantec Investment（NZ）Limited（即CHI公司）；於94年5月3日匯款美金10萬元，受款銀行為香港地區之Chiyu Banking Corporation Ltd （即集友銀行）、受款人Cosmos Hantec Investment（NZ）Limited（即CHI公司）（見96年度他字第10936 號偵查卷第73頁）。如果屬實，無論陳福民投資購買「外幣存款」或「短期投資固定收益方案」，其匯款之國外受款人均為CHI 公司，原判決事實認定國外受款人為亨達銀行，核與卷證資料不符。
四、原判決理由欄說明：「上訴人所實際負責業務之富林公司，業務員施蓮樵、陳麗足、劉明哲等人確向投資人陳福民、唐逸祥、陳衍希及陳衍儒姊妹，推銷亨達公司之具有存款性質及保證收益之約定固定報酬之金融商品，或者保本型金融商品之方式，為鄧予立所屬亨達集團所屬上開公司向不特定或多數人收受存款或吸收資金之行為，核與銀行法第29條第 1項之向不特定多數人收受存款、同法第29條之1 所規定以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定返還本金，或約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬之以收受存款論之行為。上訴人此部分所為係違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定，應依銀行法第
125 條第1 項規定論處」等旨（見原判決第29、30頁）。惟原判決事實欄僅認定：「上訴人因投資人購買『外幣存款』及具有存款性質之『短期投資固定收益方案』而匯款至境外銀行帳戶內，為經營收受存款之業務」等情（見原判決第 4頁），對於上訴人所負責之公司業務員如何與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，而以收受存款論之犯罪構成要件事實，並無記載。其事實認定與理由說明，已有矛盾。遑論原判決理由欄對於憑以認定犯罪之「短期投資固定收益方案」投資文件（見99年度蒞字第2180號公訴蒞庭卷第179 、180 頁），雖說明其上記載有「保證收益2.50 %」之文字（見原判決第28頁最末行），惟未說明如何符合「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件及其憑據，併有理由欠備之違誤。
參、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。公司法第24條定有明文。而依民法第40條第2 項之規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。
故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅。原判決已明白認定本件第3 人即富林投資管顧公司、富林環球證券投顧公司，為犯罪行為人即上訴人等以外之法人，因上訴人等違法行為而無償或以顯不相當之對價取得等情（見原判決第42頁第15至19行），自有依刑法第38條之1 第2 項第2 款規定，就上開2 公司犯罪所得部分予以沒收之必要。乃原判決徒以該2 公司均已辦理解散登記，其人格即不存在，未就其曾否進行清算，是否清算終結加以調查，逕認無從就其犯罪所得諭知沒收（見原判決第42頁第20至25行），尚嫌速斷。
肆、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違誤，影響於本件事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於其他有想像競合犯關係之違反期貨交易法、證券投資信託及顧問法、證券交易法部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。又原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 明定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第
2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」應優先於刑法有關沒收之規定而為適用，案經發回，應併予注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 27 日