最高法院刑事判決 107年度台上字第617號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞上 訴 人即 被 告 蔡松青選任辯護人 鍾夢賢律師上列上訴人等因被告違反保險法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年9 月5 日第二審判決（105 年度金上重訴字第
2 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第23767 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）蔡松青係佳德聯有限公司（下稱佳德聯公司）之董事，為該公司即法人之行為負責人，其明知佳德聯公司並非保險業，依法不得經營保險或類似保險業務，竟未經主管機關（即行政院金融監督管理委員會）核准登記經營保險業務，而由該公司以將汽車方向盤防盜鎖（下稱防盜鎖）搭配「丟車賠車」之汽車保險一併銷售之方式，非法經營如原判決事實欄所載之類似保險業務（即「天使心專案」，下同），經扣除佳德聯公司銷售防盜鎖部分之金額後，被告以該公司非法經營類似保險業務之犯罪所得共計新臺幣（下同）7,256萬600元之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論被告以法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務罪，於依刑法第59條之規定減輕其刑後，處有期徒刑2 年，並以佳德聯公司之股東及董事僅被告1 人，該公司本件犯罪所得實際上全由被告支配取得，而對被告諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
惟證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈠、民國93年2 月
4 日修正公布之保險法，其立法背景為考量當時國內金融市場陸續發生重大舞弊案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人及存款人權益，其所造成之損害或謀取之不法利益，動輒數以億元計，甚至達數十億、上百億元，對此類重大金融犯罪行為，實有衡酌其影響層面，適度提高其刑責，以嚇阻違法之必要。因此一併就「銀行法」、「金融控股公司法」、「票券金融管理法」、「信託業法」、「信用合作社法」、「保險法」及「證券交易法」等7 項法律審議，提出修正案，立法重點於前揭7 項法律均增訂對犯罪所得達1 億元以上之重大金融犯罪案件提高刑責之相關條文。而保險法第167 條之立法理由謂：「鑒於非保險業經營保險或類似保險業務，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅，爰參考銀行法第125 條規定，提高第1 項之刑期並提高罰金刑度……。其次，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序的危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」與銀行法第125條之立法理由：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度……。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達1 億元以上者，處……。」二者之立法背景、目的及理由並無相異之處。又保險法第167 條第1 項後段及銀行法第125 條第1 項後段以其「犯罪所得」達1 億元以上，加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，此與行為人犯罪實際上所獲得利益之涵意有別。是保險法第167 條第1 項後段所指「犯罪所得」，應與銀行法第125 條第1 項後段所指「犯罪所得」之涵意作相同之解釋，即均係指行為人「非法經營規模」而言，自應包括因犯罪而直接取得之財物或財產上之利益在內，以反映非保險業違法經營保險業務之真正規模，原判決於理由內亦對此項犯罪所得之涵意作相同之論述（見原判決第23頁第14行以下）。本件檢察官起訴主張被告所經營之佳德聯公司銷售「天使心專案」所收取之金額達1 億2,064 萬5,800 元，因其犯罪所得達1 億元以上，認應論被告以修正前保險法第167 條第2 項、第1 項後段之法人之行為負責人，其法人非保險業而經營類似保險業務，犯罪所得達1 億元以上罪。原判決認為檢察官上述主張並非可取，其理由係以前揭「天使心專案」僅係佳德聯公司促進防盜鎖銷售之手段，而該公司亦確實有販售交付防盜鎖予客戶，認為計算該公司非法經營類似保險業務犯罪所得，應自該公司銷售「天使心專案」所收取之金額中，扣除銷售防盜鎖所得價金之總金額（原判決援引被告所提出之相類產品網頁資料，認定被告銷售予客戶之防盜鎖每支均為1,200 元，並據以計算扣除被告銷售防盜鎖之總金額），因認佳德聯公司本件非法經營類似保險業之「犯罪所得」共僅7,256 萬600 元，並未達1 億元，而論被告以修正前保險法第167 條第2 項、第1 項前段之法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務罪（見原判決第21頁第12行至第22頁第13行）。然依原判決之認定，佳德聯公司所銷售之「天使心專案」，係將防盜鎖搭配「丟車賠車」之汽車保險一併銷售，而佳德聯公司於客戶購買「天使心專案」後，再按客戶所有汽車之價格不同，以每件支付600 元至1,300 元不等之保險費，向旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺旺友聯公司）投保「產品責任保險」、「汽車防盜器製造商履約保證保險」（按佳德聯公司向旺旺友聯公司投保之上述保險，其全名係「旺旺友聯產物汽車防盜器〈防盜類〉製造商〈經銷商〉履約保證保險」〈見第一審卷第
3 宗第89至103 頁〉），以及向台壽保產物保險股份有限公司（下稱台壽保公司）投保「履約保證保險」（按佳德聯公司向台壽保公司投保之上述保險，其全名係「台壽保產物汽車防盜器〈防盜鎖〉製造商〈經銷商〉履約保證保險」〈見第一審卷第3 宗第37至46頁〉）等保險，以轉嫁其大部分之理賠風險等情，並於其理由內說明佳德聯公司交付予客戶之汽車產品保證約定書，其中保證約定事項第1 、6 、10、11項記載：「須購買有效之竊盜險，且自負額為10％……；『車輛失竊時，即推定本公司之汽車防盜鎖有瑕疵』……」、「佳德聯公司自96年6 月1 日起至98年4月1 日止，係作為被保險人向旺旺友聯公司投保產品責任險，『其約定略以旺旺友聯公司對安裝佳德聯公司汽車防盜器之車主，於獲得竊盜險理賠後』……」、「被告於嘉義市調查站詢問時亦供稱：『天使心專案』收費之計算方法是本公司將防盜鎖的費用加上代步車費用、竊盜損失差額補償險的保險費及本公司的利潤後所得出的……」云云（見原判決第11頁第10至14行、第13頁第
8 至11行及第18頁第1 至4 行）等旨。苟俱屬無訛，則被告經營佳德聯公司所銷售之「天使心專案」，似非單純僅係促進防盜鎖銷售之手段，而係被告以所經營之佳德聯公司銷售防盜鎖予客戶作為表面藉口，而向客戶收取費用（實質上即保險費），以達非法經營類似保險業務之目的，並另向旺旺友聯公司投保「旺旺友聯產物汽車防盜器（防盜鎖）製造商（經銷商）履約保證保險」，以及另向台壽保公司投保「台壽保產物汽車防盜器（防盜鎖）製造商（經銷商）履約保證保險」，用以轉嫁其大部分之理賠風險。果爾，則被告經營佳德聯公司銷售予客戶之防盜鎖，似屬該公司非法經營類似保險業務之一部分，二者間具有不可分割之密切關係。原判決認為「天使心專案」僅係佳德聯公司促進防盜鎖銷售之手段，而該公司亦確實有交付防盜鎖予客戶，故計算該公司非法經營保險業犯罪所得金額時，應自銷售「天使心專案」所收取之金額中，扣除銷售防盜鎖所得價金之總金額，而認本件犯罪所得尚未達1 億元，而僅論被告以修正前保險法第167 條第2項、第1 項前段之法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務罪，依上述說明，猶有研酌餘地。究竟被告所經營之佳德聯公司其所銷售之「天使心專案」，將防盜鎖搭配「丟車賠車」之汽車保險一併銷售，二者間是否具有不可分割之密切關係？亦即被告經營佳德聯公司銷售予客戶之防盜鎖，是否係其經營類似保險業務所運用之手段，而屬於其非法經營類似保險業務之一部分？以上疑點與佳德聯公司本件犯罪所得金額之計算，暨被告究應論以修正前保險法第167 條第2 項、第1 項「後段」之法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務，犯罪所得達
1 億元以上罪，抑應論以同條第2 項、第1 項「前段」之法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務罪攸關，猶有詳加審究釐清及剖析說明之必要。原審對上開各項疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽謂「『天使心專案』僅係佳德聯公司促進汽車防盜鎖銷售之手段，而該公司亦確實有交付汽車防盜鎖予客戶」云云，而認本件計算佳德聯公司非法經營類似保險業務犯罪所得金額，應自該公司銷售「天使心專案」所收取之金額中，扣除銷售防盜鎖所得價金之總金額，則其本件犯罪所得尚不足1 億元，而論被告以修正前保險法第167 條第2 項、第1 項「前段」之法人之行為負責人，其法人非保險業經營類似保險業務罪，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。又修正後刑法第38條及第38條之1 之沒收或追徵，若有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第3 項（下或稱過苛調節條款）亦定有明文規定。而是否有上述過苛調節條款之適用，固與刑之量定相同，均屬法院得依職權自由裁量之事項。但仍須以先究明暨確認犯罪所得標的之金額或數額為前提，然後始得斟酌是否有前揭過苛調節條款之適用。原判決於其理由說明本件被告非法經營類似保險業務，經計算其犯罪所得為7,256 萬600 元，經斟酌被告確實有向合法產物保險公司支付相當保費轉嫁其危險（即被告以所經營之佳德聯公司有銷售防盜鎖予客戶為由，另向旺旺友聯公司及台壽保公司投保「汽車防盜器（防盜鎖）製造商（經銷商）履約保證保險」部分），因認如全部宣告沒收，被告將失其資產而對其復歸有重大影響，尚屬過苛，乃依修正後刑法第38條之2 第3 項規定予以酌減，而認其應沒收犯罪所得金額為3,000 萬元，並依同法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（見原判決第31頁第3 至9 行）。但原判決於其理由內說明「向佳德聯公司購買『天使心專案』之客戶，於汽車失竊後，佳德聯公司確有賠償乙節，亦據證人蔡秀娟、郭鳴富、蕭秉棋、羅永群、林秀月、池玉梅、程淑華、張佩寓、呂雅芳、蕭宗吉、江少鈞、何欣怡於嘉義市調查站詢問時證述明確」、「（向佳德聯公司）購買『天使心專案』客戶汽車失竊時，均有依約賠償，業詳如前述，客戶確實享有被告承諾之責任承擔保障，並無任何客戶主張其權益受損，尚無實質危害發生……」云云（見原判決第16頁第9 至12行及第26頁倒數第3 至6 行）等旨。苟屬無訛，則向佳德聯公司購買「天使心專案」之客戶於汽車失竊後，佳德聯公司似均有對該等客戶為賠償而完全填補其損害，則依上述說明，該已賠償完畢部分是否得再對被告為沒收或追徵之諭知？猶有進一步研酌餘地。究竟佳德聯公司前揭已賠償客戶之金額究為若干？於諭知沒收被告犯罪所得時究該已賠償之何部分應予以扣除？以上疑點與本件被告犯罪所得金額之認定？暨本件諭知沒收被告犯罪所得時是否有前揭過苛調節條款之適用攸關，猶有詳加調查釐清及剖析說明之必要。原審對上開疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽認本件佳德聯公司非法經營類似保險業務，被告犯罪所得為7,256 萬600 元，並適用前揭過苛調節條款酌減後，認應沒收其犯罪所得金額為3,000 萬元，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於本件犯罪所得金額及應諭知沒收金額之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又被告行為後，保險法第
168 條之4 關於沒收之規定，已於107 年1 月31日經修正公布，原審未及適用新法，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 2 月 18 日