最高法院刑事判決 107年度台上字第703號上 訴 人 王明昭選任辯護人 蘇清水律師
蔡宜均律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年5 月25日第二審判決（104 年度上訴字第 456號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第 13256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王明昭有其事實欄所載之公文書登載不實及對主管事務圖利他人之犯行2 次，因而維持第一審所為，依想像競合之例，從一重論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利2 罪，分別量處有期徒刑2 年7 月、2 年8 月，各褫奪公權1 年，應執行有期徒刑
3 年，褫奪公權1 年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審即爭執陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發、陳
雋雄於法務部調查局臺南市調查處（下稱市調處）及偵查中所為，未經具結之陳述無證據能力，惟原判決僅就陳雋雄於市調處之陳述予以論述，其餘則未予說明，有已受請求事項未予調查之違法。再陳雋雄於第一審及原審審理時，數次就「5HP （即馬力）變頻器專用馬達」（下稱5 馬力馬達）之採購，明確堅稱未特別指明係中古品還是新品之價格編列，原判決以其於審理時就上開問題之證述，語意不明確、不堅定，為其於市調處之陳述有證據能力之理由，顯與卷內證據不符，未說明何以認定陳雋雄於市調處之證述堅定明確，且未就其於市調處之陳述何以具特信性及必要性之理由為說明。原判決另就陳雋雄於審判中有利於上訴人證述及上訴人所提陳雋雄編列預算不實之有利於上訴人之攻防方法，未予採納，均未論述不採之理由，有判決不載理由及適用法則不當之違法。
㈡臺灣自來水股份有限公司第六區管理處（下稱自來水公司第
六區處）南化給水廠（下稱南化給水廠）內淨水設備「膠羽機」之馬達與齒輪組（又稱減速機，與馬達合稱減速機組），須馬力相同始能相容，業經陳德守、陳文冬、林盟議及陳雋雄證述在卷，亦與經驗法則相符。自來水公司第六區處所辦理民國100 年度「南化場閘門及運轉設備維護單價發包」工程採購標案（下稱本件標案）之採購契約，僅編列5 馬力馬達及可與之相容之同馬力「變速機齒輪組（下稱齒輪組）整修」預算，未編列原有之「10HP普通馬達」（下稱10馬力馬達）及可與之相容之同馬力齒輪組預算，致得標之鼎暘工程開發有限公司（下稱鼎暘公司）無法將5 馬力馬達裝置於原有之10馬力齒輪組上，且編列之金額較市價為低，有履約顯失公平之疑慮。得標廠商實際負責人陳德守因上情而購買經整修之含馬達及齒輪組之5 馬力減速機履約。原判決謂依陳文冬、林盟議之證述、自來水公司函文認不同馬力之馬達與齒輪組可相容，自與卷內證據不符，且對上開有利於上訴人之證人證述未予採納未載理由，復對上訴人請求原審至現場勘驗，以明實際情形之調查證據聲請，未予調查，即率予判決，有應調查證據未予調查及判決不載理由之違法。
㈢本件標案係由自來水公司第六區處發包中心辦理發包業務，
並非上訴人任職之南化給水廠負責招標，上訴人亦未參與本件標案採購，應非刑法第10條第2 項之公務員，自無貪污治罪條例之適用。原判決事實欄認定上訴人負責有關機電設備之維護保養及工程驗收等業務，於理由引用自來水公司第六區處函文，認上訴人工作項目尚包含「發包」監工等，非屬上訴人法定權限之事項，自有判決不適用法則之違法。
㈣依陳雋雄、陳承發之證述、自來水公司第六區處106 年3 月
3 日、南化給水廠105 年07月15日函文、本件標案工程估價單，可證本件標案契約並未載明5 馬力馬達應以新品換修，且保固金業已發還得標廠商，廠商未因以舊品更換遭扣款，顯見本件標案有關5 馬力馬達之更換，不以新品為限。至自來水公司第六區處101 年6 月21日會議決議：5 馬力馬達若需更換，均以更換新品為原則，係在本件契約履行期間過後所為之檢討，原判決採為本件採購契約約定，5 馬力馬達應以新品更換之證據，顯與卷內證據不符，且有判決不載理由之違法。
㈤上訴人係自「設備功能是否正常」、「與現場系統是否相符
」等方面予以驗收，於驗收意見上註明：「…隱藏部分應由廠商及監造單位負責。」等語，得標廠商如何維修？究係使用新品、舊品？係監工陳承發之職權，與上訴人無關，上訴人自無明知不實而登載之情。原判決就上訴人所提，陳承發亦有失職卻未受質疑之有利於上訴人之主張，未具體論述不採之理由。況上訴人係本件標案驗收前，由廠長隨機指派之驗收人員，驗收時間為100 年7 月21日、12月15日，是上訴人與陳德守於同年6 月13日通話時，尚無本案驗收職權。且依上開通話內容可知，上訴人係依所認知之本件標案馬達與齒輪組部分，應係延用99年之修繕方式及金額編列預算，而對陳德守為建議，至其要使用何種產品，與上訴人無涉，自無圖利廠商之不法意圖，原判決依上開通訊監聽譯文為上訴人不利之認定，有違論理法則。又原判決以上開監聽譯文為據，認其2 次驗收之圖利行為，犯意個別，論以2 罪，惟本案行為既係因一次通話而生，為何未論以接續犯？且該次通話距上訴人第二次驗收時間已隔半年，其效力如何及於上訴人第2 次驗收行為，均未見原判決有依據卷內證據認定事實而為理由論述。再上訴人嗣後與楊翔羽之通話內容中亦提及，廠商不做與其無關等語之有利於上訴人之證據未予採納，亦未說明不予採納之理由，以上均有判決不載理由及認定事實不依證據之違法。
㈥陳德守用於本件標案之5 馬力減速機組，係包含馬達及齒輪
組整組向林盟議購買，並未單獨購買馬達，購買價格與本件契約所訂二者之單價合計相差無幾，未獲不法利益。若可單獨購買馬達，陳德守獲利更多，豈有不為之理，原判決單憑林盟議證述馬達新舊品之差價，作為認定得標廠商不法利益數額之依據，且未以最有利於上訴人之金額計算，就上訴人有關不法利益數額之調查證據聲請，逕謂無調查必要，未予調查，復未載明理由，有審判期日應調查之證據未予調查及判決不載理由，違反論理法則、經驗法則之違法。
三、惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查陳雋雄於法院審理時就有關5 馬力馬達之採購是否係以新品之價格編列乙節，多次稱未特別指明是新品還是舊品等語，就上開物品應用新品或舊品未為明確之表示，原判決因認此與其先前於市調處明確證稱新品之相關陳述，實質內容顯有不符，並說明陳雋雄於調查員詢問時之各種情形及其內容如何具有特信性及必要性，而有證據能力（原判決第5 至6 頁），核無上訴意旨所指理由不備或適用法則不當之違法。上訴人雖爭執陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發於市調處及偵查中所為未經具結之陳述，惟原判決並未引用該部分之證述，縱未予論述，亦與判決無影響，上訴意旨此部分之指摘顯非上訴第三審之適法理由。
㈡按「授權公務員」係指刑法第10條第2 項1 款後段所稱之「
其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」原判決已說明，依自來水公司之內部組織規程、自來水法規定之立法目的、自來水公司就上訴人於自來水公司擔任職務內容之函文等證據資料，認定自來水公司所從事者為公共事務，上訴人在南化給水廠擔任機電股工程員兼股長，屬刑法之授權公務員，於本件標案辦理之機電驗收工作為其法定職務權限，就上訴人所辯其非屬刑法第10條第2 項1 款之公務員，如何不足採，業據原判決明白論斷（原判決第8 至9 頁）。原判決非認上訴人因辦理本件標案之採購而涉不法，上訴意旨以上訴人未參與辦理本件採購案，指摘原判決認上訴人之職掌包含發包、監工等業務，顯有違誤云云，尚有誤解。㈢證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事
實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決依憑上訴人部分供述，陳德守、陳雋雄、陳承發、林盟議、行政院公共工程委員會、自來水公司第六區處、南化給水廠相關函文、本件標案相關文書、契約等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人在南化給水廠，擔任機電股工程員兼股長，明知本件標案採購契約約定，5 馬力馬達之更換應為新品，竟告以得標廠商陳德守得以中古舊品充之，嗣於100 年7 月21日、12月15日2 次驗收時，於其所掌屬公文書之驗收紀錄上不實登載「與契約、圖說、貨樣規定相符」，使鼎暘公司所施做之本件標案完成驗收程序，圖得新舊品馬達差價之不法利益，每個新臺幣（下同）5000元。
並說明：
①依憑上訴人曾供稱：業者一定要安裝新品才能通過其驗收等
語，陳雋雄、陳德守、陳承發之證述、行政院工共公程委員會函文、自來水公司對本件標案之檢討會議，均稱本件標案之5 馬力馬達須以新品更換，採購契約亦未約定得用舊品，而認定本件標案5 馬力馬達應以新品更換，且為上訴人所明知（原判決第9至10 頁），此與陳承發執行職務是否有違失無涉。再陳雋雄於原審審理時證稱：辯護人蘇清水律師問「（沒有特別標示就要用新品嗎？）這是我個人的認知。」、「（為何有些項目有寫更新，有的沒有寫？）有的時候有些沒有打到。」（原審卷㈠第490頁），是南化給水廠105年 7月15日函文、本件標案採購契約、施工規範、工程估價單中雖未載明5馬力變頻器、5馬力變頻專用馬達應以新品換修（原審卷一第413頁、卷二第85 頁），均不足證明上開馬達之更換得以舊品為之，上訴人辯稱得以舊品充之，應不足採。②依陳德守之證述，佐以上訴人與陳德守於101 年6 月13日通
訊監察譯文（偵查卷一第21至23頁），上訴人：「從頭到尾，…我沒有叫你拿全新的。」、「…，因為都做新的沒得賺。」、「…反正你拿那個東西過來，我要不要讓你過，我很清楚啦。」、「你只要去做，不要到處講就好。」、陳德守：「…我只是問減速機有沒有編下去。」、上訴人：「那個可以修理，…」，可悉係上訴人告知陳德守減速機（即齒輪組）係以修理為之，可用舊品充之者自為5 馬力馬達，且已表示其有驗收之職權（原判決第11至14頁）。
③本案採購契約就所採購之各單項物品均分別明定其價格，是
計算得標廠商就各項物品採購所獲不法利益究係若干，自應僅就各該單項物品為計算。本件得標廠商僅5 馬力馬達部分未依約以新品更換，而以舊品充之，計算得標廠商所獲不法利益自應以馬達新舊品之價差為認定依據。原審依卷附出貨單、統一發票（偵查卷一第83、85頁）、出售廠商林盟議之證述，認定馬達可單獨購買及新舊品間之差價，每個為5000元（原判決第14至16頁），乃上訴人圖廠商不法利益，廠商因而獲得之利益，核屬有據。
④依陳文冬之證述、自來水公司第六區處函文，陳文冬於 101
年再次承包相同之標案時，於未更換原有10馬力齒輪組情況下，使用5 馬力馬達，運作上並無問題。縱陳文冬係於馬達與齒輪組上另以連接座相連，惟確使5 馬力馬達與10馬力齒輪組得以相容，是上訴人所辯，須相同馬力之馬達與齒輪組始能相容云云，自無可採。
原判決已就上訴人相關辯解如何不可採，詳為說明其論斷之依據，尚無認事未依證據，理由不備之違法。上訴意旨一再爭執，本件採購契約之編列有疏失云云，縱係如此，亦應由得標廠商向發包單位主張，豈得由身為施工驗收單位之上訴人明知違法仍予驗收通過。至上訴人所提，其與陳德守為本案通話後數日與友人楊翔羽之通話中有提及陳德守應依約施作云云（第一審卷一第141 至144 頁），經細譯上開通話內容，僅係上訴人向楊翔羽抱怨陳德守藉詞未依期施作。而陳德守業經第一審判決詐欺取財罪刑確定，得標廠商之保固金縱已發還，尚不足為上訴人有利之認定，原判決未說明上訴人有關此部分辯解不採納之理由，對判決無影響。上訴意旨就原判決已明白認定之事項再為事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。
㈣接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。上訴人分別於100 年7 月21日、12月15日，兩次執行驗收職務時，於公文書上登載不實，為圖利廠商之行為，二次行為相距數月，各具獨立性，並無時空密接之關聯性，其犯意各別自應分論併罰。至上訴人與陳德守於100年6月13日之通聯譯文僅係其犯罪之證據，與其二次犯行之時空是否密接無關，原判決論以2 罪，自無違法，上訴意旨認應論以接續犯，尚有誤解。
㈤事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有對主管事務圖利廠商犯行，事證已臻明確，上訴人固曾於104年9月11日有具狀請求原審至現場履勘以明實際狀況（原審卷一第173頁），惟於同年10月12 日準備程序時僅請求傳喚證人陳雋雄（原審卷一第212 頁），原審認事證已明無必要，未依聲請履勘，且於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人並未請求至現場履勘（原審卷第257至258頁），原審因而未為無益之調查，並於判決內敘明，不再為相關證據調查、證人傳訊之理由（原判決第19、20頁，理由乙、一、之⒐）。乃事實審證據調查等職權之適法行使，難認有調查責任未盡之違法。且本案有關之馬達與齒輪組歷次更換後之情形，自卷附照片及相關證人證述可明，無至現場履勘之必要，縱原判決疏未說明，對判決本旨亦無影響，非上訴第三審之合法理由。
四、其他上訴意旨所指，無非係對於事實審法院取捨證據，與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，置原判決明白論斷於不顧，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 12 日