最高法院刑事判決 107年度台上字第709號上 訴 人 鄭永金自訴代理人 鄭勵堅律師
王靖夫律師被 告 田昭容選任辯護人 曾肇昌律師
高奕驤律師陳立涵律師上列上訴人因自訴被告違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月23日第二審更審判決（106 年度選上更㈠字第1號，自訴案號：臺灣新竹地方法院103年度自字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公職人員選舉罷免法第104條部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭永金上訴意旨略以：㈠原判決謂公職人員選舉罷免法第104 條規定之構成要件設計
，有別於刑法誹謗罪，偏重保障言論自由，並無法律依據，將使假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，無法適用該條規定，有適用法令不當之違法。
㈡關於行為人之查證義務如何、有無實質惡意，應視其動機、
目的及所發表言論之散布力、影響力及發言時距投票日之遠近，對手有無澄清機會等為判斷。被告田昭容於投票日前11日，以競選對手發言人身分，在記者會稱「我很想問我們的選民，有誰沒拿過他們家的錢」，其完整語意實為「新竹縣選民都拿過鄭永金及其家族之投票賄款」，係不實之事實陳述，被告查證義務應較一般人為高。原判決竟認被告係表達「隱含臆測性事實在內的評價性意見」，是「個人主觀評價及推論之主張」，且「僅需證明其言論確係聽聞他人轉述或閱諸媒體報導，而非憑空虛捏，即為已足」，既未要求被告就證人陶更生等人非親身體驗之傳言，負查證義務，復未說明如何合理相信上開不實內容為真，顯有適用法則不當及判決理由不備之違法。
㈢陶更生等證人或與被告有配偶關係、或為選舉關係人，所言
均係道聽塗說，為未經證實之傳聞，無可信度，均不足採。原判決一方面謂陶更生、范國書之證言不足採，另方面又謂，其等證言足為被告系爭言論之依據，有判決理由矛盾之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘所憑之理由。並對如何認定：依陶更生等人之證言、媒體報導及相關司法案件證據資料等綜合判斷，上訴人既曾為求連任議長，而有付款予各當選議員之事證，佐以證人來自親身經歷者之買票轉述，被告所為本件隱含事實指述之提問式言論，尚非全然無據；按其發言脈絡及整體發言意涵，難認被告有實質惡意；被告所為不成立公職人員選舉罷免法第104 條之罪；均依據卷內資料予以說明。
從形式上觀察，原判決之結論並無違誤。
四、上訴意旨置原判決於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或與判決結果無關事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、誹謗部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判諭知被告被訴涉犯刑法第310條第2項之誹謗罪部分無罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 26 日