最高法院刑事判決 107年度台上字第715號上 訴 人 陳建宏選任辯護人 趙家光律師
蕭仰歸律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年5 月23日第二審判決（106 年度上訴字第 124號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第8001、1174
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判於變更檢察官之部分起訴法條（貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用財物罪）後，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人陳建宏犯利用職務上機會詐取財物罪刑（係以一行為觸犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪及同條例第
6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪；處有期徒刑7 年6 月，褫奪公權4 年），並為沒收（追徵）之宣告；固非無見。
惟查：
科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決論上訴人以利用職務上機會詐取財物罪及對於主管事務圖利罪之想像競合犯，於理由欄雖說明：上訴人所犯上開2 罪，觀諸其「前後作為，時間密接，目的相同，顯係基於同一連貫之犯罪計畫，自始即有欺瞞容健惟及蘇冠菱之意，始先令容健惟保留部分贓款，以便從中向蘇冠菱騙取贓款，自係一行為而觸犯2 罪名，應依刑法第55條想像競合規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷」，又其「前後詐騙容健惟、蘇冠菱，為一接續行為，亦為同種想像競合犯，應論以一罪」等旨（見原判決第21至22頁）。但：
㈠利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐
欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，且所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。至對於主管事務圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當。
①原判決事實欄（下稱事實欄）二初記載，上訴人係「基於意圖
為自己不法所有，利用職務上機會詐取財物罪，以及對於主管事務圖利等犯意」而為本件犯行（見原判決第2 頁），似認為上訴人係意圖為自己不法所有而對容健惟、蘇冠菱施以詐術，並為圖自己不法利益而為本件犯行：但末又載稱上訴人僅要求蘇冠菱自未被扣押之新臺幣（下同）99萬8 千元中，取出50萬元做為委任律師之用，且因蘇冠菱在倉皇間僅交付47萬7 千元，故使容健惟仍獲得52萬1 千元之不法利益（見原判決第3 至
4 頁），似又認為上訴人係為圖容健惟之不法利益而為本件犯行。基此，原判決認定之事實顯有前後齟齬之瑕疵，本院尚無從憑以判斷其法律之適用是否適當，已有可議。
②依事實欄二之記載，上訴人係向容健惟佯稱：「會讓你留 100
萬元，如果以後被關可以當安家費，不要讓你做白工」等語，用以加強容健惟同意交出剩餘贓款之心意，嗣至容健惟住所取下裝有贓款1000萬元之帆布袋後，再趁房間內僅留上訴人與容健惟之機會，要求容健惟先取出100 萬元（之後復取回2 千元，故實際上為99萬8 千元）等情（見原判決第2 至3 頁）。倘若無誤，上訴人向容健惟所稱上開等語，得否仍認為係對容健惟施以詐術之行為，亦非無疑。
㈡公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完
成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該名非公務員之不法利益並因而使其獲得不法利益，則依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，公務員與該名非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。承上開㈠②所引事實欄二之記載，容健惟既附和上訴人之言，共同留下100 萬元贓款（實際上為99萬8 千元），則容健惟就上訴人此一圖利容健惟之犯行，是否有犯意聯絡及行為分擔而應為共同正犯，亦不無斟酌之餘地。原判決對此未審究明白，洵有未恰。
侵占職務上持有之非公用私有財物者，係犯貪污治罪條例第 6
條第1 項第3 款之罪。又扣押，乃取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強制處分，以本其決定實施扣押之意思而為執行，即生效果。因此，扣押之意思已向扣押物之所有人、持有人或保管人表示，並將應行扣押之物移入公權力支配之下，其扣押行為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關占有中。至於扣押後，該有權實施扣押之人員有無依刑事訴訟法第139 條規定，製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人，並對扣押物加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印，以及有無依同法第140 條規定為適當之看守、保管等，均係扣押行為完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件。原判決認任職高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊之上訴人在容健惟向其表示願意交出剩餘贓款後，邀同分局偵查隊其他隊員王家祥等人押解容健惟至容健惟住所實施同意搜索，在容健惟表示贓款係藏匿於伊母親翟仲瑛房間之天花板輕鋼架上，即自輕鋼架上將裝有1000萬元贓款之帆布袋取下，放置在翟仲瑛床上，並由王家祥等人去客廳安裝點鈔機及整理桌面以利點數贓款（見原判決第3 頁）；倘若無誤，則依上開說明，裝在帆布袋內之1000萬元應已經包括上訴人在內之高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊員警扣押，而在員警公權力支配之下。原判決竟以此時員警尚未製作扣押筆錄、扣押物品目錄表、付與收據、於扣押物加置封緘、標識等「法定扣押程序」為由，認款項仍在容健惟及其妻蘇冠菱實力支配範圍下，不能認係員警持有之物，因以上訴人指示容健惟保留贓款所為，與侵占職務上持有之非公用財物罪要件有間等旨（見原判決第22至23頁）；所持法律見解亦非妥適，而有適用法則不當之違誤。
從而，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由。
而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令情形，已影響事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 8 日