最高法院刑事判決 107年度台上字第722號上 訴 人 楊基星選任辯護人 劉佳田律師
莊永頡律師上列上訴人因侵害墳墓屍體案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年5 月16日第二審判決（106 年度上訴字第428 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第23412 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊基星係祭祀公業楊同興之管理人，應知悉坐落臺中市○○區○○段○○○○○號（所有權人係祭祀公業楊同興）土地上一隅，自民國92年間起，即由當時祭祀公業楊同興派下員之楊基歪為其妻楊蔡綉霞興建完成墳墓（下稱舊墳）；嗣楊基歪於101 年
3 月間過世後，楊基歪之子楊奕倉等人，因繼承而成為上開祭祀公業之派下員。楊奕倉受其兄長之委託，欲於其母舊墳原址重建家族墓，楊奕倉於向楊基星報備後，即僱工在其母舊墳原址（下稱系爭土地）新建墳墓（下稱系爭新墳），並放入其祖父楊緒畬、祖母蔡却及其母親楊蔡綉霞之骨頭罈共3 個，系爭新墳之墓碑後面並刻有其祖父、祖母及母親之名字。上訴人竟於104 年6 月底某日，基於發掘系爭新墳之不確定故意，而僱用不知情之李新智發掘系爭新墳，李新智乃於同年7 月11日上午駕駛挖土機破壞並開挖系爭新墳，將系爭新墳之墓園、墓碑等物毀損，造成已埋在該處之骨頭罈外露等情，因而維持第一審論上訴人以發掘墳墓罪，於依刑法第18條第3 項規定減輕其刑後，處有期徒刑10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，並諭知上訴人緩刑4 年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、系爭土地為祭祀公業楊同興所有，伊為該祭祀公業之管理人，104 年6 月14日接獲派下員舉報祭祀公業所有土地被開挖道路，伊基於職責所在，即會同各房子孫前往現場會勘，因發現系爭土地被人無權占用建蓋一座新墳，乃決定委請李新智拆除地上物。伊係為公益目的管理系爭土地，並非為個人私益，亦無毀損墳墓之故意，且系爭新墳墓碑正面並未刻有姓名，無從得知係何人修築，何況伊於接獲李新智表示挖到骨頭罈後即命其停工，可見伊並無發掘墳墓之故意。原判決未詳加查明，遽行認定伊有發掘系爭新墳之不確定故意云云，顯與事實不符。㈡、伊於104 年6 月底指示李新智拆除地上物時，系爭新墳內並無骨骸，現場亦無「完墳」（即下葬）後焚燒金紙之遺跡，因李新智拖延多日未立即拆除，致楊奕倉於104 年7 月8 日埋葬其祖父、祖母及母親之骨頭罈至系爭新墳內。伊於僱請李新智拆除系爭新墳時，其內既無骨骸，該地上物即非墳墓，縱令伊指示李新智予以拆除，亦與發掘墳墓罪之構成要件不符，原判決未詳加審究遽論伊以發掘墳墓罪，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於上訴人有發掘系爭新墳之不確定故意一節，原判決依憑上訴人之供述、證人李新智、楊奕倉及負責系爭新墳施工設計之李俊龍等證詞，認定楊奕倉在改建系爭新墳前有知會上訴人，在改建過程中上訴人亦未阻止。而系爭新墳於104 年
6 月底已大抵施工完成，上訴人於同年6 月底攜同李新智前往勘查系爭新墳時，系爭土地上之地上物既已完備，當可預期興建者隨時可能安置祖先遺骨。上訴人為免李新智不敢或不願開挖系爭新墳，乃欺騙李新智謂系爭新墳係其家族所有，但風水立向不對，致李新智誤以為系爭新墳係上訴人家族之墳墓，因風水有問題而須打掉重做。上訴人於委請李新智動工後，見李新智遲未動工，乃以電話催其前往挖掘系爭新墳。上訴人在客觀上並無任何確保系爭新墳內無安置遺骨或遺灰之表示，亦未指示李新智須先確認系爭新墳內未安置遺骨或遺灰始可開挖，僅一昧地欺騙李新智謂系爭新墳內並無安置遺骨或遺灰。參以上訴人係祭祀公業楊同興之管理人，長期擔任祭祀公業之管理人，對亡者及其家屬之禮儀習俗應有相當之瞭解。且上訴人於本件案發時已82歲，具有相當之社會知識及經驗，對於入葬家族墳墓者之名字係刻在墓碑後面之民間習俗，當無不知之理，其於僱用李新智挖掘系爭新墳時，對於該墳內可能已有安置遺骨乙情，實有所預見，縱李新智挖掘系爭新墳時，其內已安葬遺骨，亦不違背其本意。至於李新智於挖掘到骨頭罈後雖即停工，然此乃因李新智不願繼續挖掘所致，上訴人在李新智不願繼續挖掘之情況下，只能停工，尚難以李新智未繼續挖掘，即認上訴人主觀上並無犯罪之故意等旨甚詳（見原判決第13頁第9 行至第15頁第20行、第19頁第5 至16行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，任憑己意，指摘原判決認定其有發掘系爭新墳之不確定故意為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第24
8 條之發掘墳墓罪，以對於內葬有遺骸、遺灰等之墳墓非法予以挖掘為要件，若對於尚未葬有遺骸之墳墓予以挖掘者，自不成立本罪。本件原判決以上訴人於104 年6 月底某日帶同李新智察看系爭新墳時，系爭新墳之外觀已完備，當可預期興建者隨時可能安置祖先遺骨。且上訴人既非系爭新墳之起造者，亦未詢間該墳墓之起造者或楊奕倉等人，則其如何能確信系爭新墳內並無遺骨或遺灰存在？何況李新智前往挖掘系爭新墳時，的確挖到3 個骨頭罈等情，因認上訴人有本件發掘墳墓犯行而論上訴人以發掘墳墓罪，已詳敘其所憑之論據（原判決第14頁倒數第4 至5 行、第19頁第3 至5 行、第6 頁第13行至第7 頁第1 行，第19頁倒數第
4 至6 行），核其論斷，亦與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決論其以發掘墳墓罪為不當云云，而為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其主觀上有無發掘墳墓不確定故意之單純事實問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 28 日