最高法院刑事判決 107年度台上字第728號上 訴 人 陳宇利選任辯護人 蘇清水律師
黃郁蘋律師上列上訴人因略誘案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年5月9日第二審判決（106年度上訴字第98號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第595號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人因無法依告訴人乙○○（原名王雅雯）之要求，給付
生活費用，故告訴人不願讓上訴人與其所生之未成年子女Ａ女（姓名、年籍詳卷）見面，上訴人祇好求助於警員林妏真、賴价賢，衡情，自難謂上訴人對於Ａ女之監督權未受告訴人侵害。從而，上訴人所為，縱然該當於強制罪構成要件，但猶不構成略誘罪。原判決竟依後罪名論擬，顯有適用法則不當之違法。
㈡上訴人將Ａ女帶回後，仍與告訴人保持聯繫，告訴人亦知悉
Ａ女係在上訴人之住所；上訴人實未阻止告訴人探視Ａ女，純因恐告訴人再將Ａ女帶回，才就告訴人探視Ａ女的方式設限，詎告訴人不願意配合，以致未能當面探視Ａ女，怎能逕謂上訴人主觀上存有剝奪告訴人親權行使之「惡意私圖」。況上訴人與告訴人間，已於民國103 年11月24日，就探視Ａ女之事，在臺灣高雄少年及家事法院達成和解，顯見上訴人無意排除告訴人對Ａ女之監護、探視權。原判決既肯認上情，卻仍認告訴人對Ａ女之監督權已遭排除，自有理由矛盾之違法。
㈢事實上，上訴人帶回Ａ女後，曾多次勸說Ａ女與告訴人會面
，然因無法說服Ａ女，致告訴人誤以為其對Ａ女的監督權，橫遭上訴人隔絕；原判決罔顧上情，僅以告訴人遲於104年1月14日，始見到Ａ女為由，即認上訴人將Ａ女帶回住處，有剝奪告訴人親權行使之「惡意私圖」，顯然違反有疑唯利被告之法理。
㈣本案於第一審判決時，臺灣高雄少年及家事法院104 年度家
親聲字第468、473號民事案件（即Ａ女監護權案裁定）尚未確定，上訴人雖就該案裁定結果（由告訴人任Ａ女之主要照顧者）有所不服，惟因考量自己強行帶走Ａ女，致告訴人受有傷害，為予彌補，乃未對上開裁定提起抗告，就此以言，應可認上訴人之犯後態度，已較第一審判決時良好。原判決未審酌上情，率謂第一審量刑並無不當，而予維持，有違罪刑相當與比例原則云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
㈡原判決主要係依憑上訴人坦承夥同2 名男子，於案發時、地
，將Ａ女帶回臺南市安平區，且因此造成告訴人受傷等事實之部分自白；核與告訴人所證之情節相符，並有卷附高雄市立岡山醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、Ａ女之戶籍謄本可稽。另依上訴人於偵查時，坦認：A 女不認識與我同往之男子，一開始有哭叫，不讓他們抱，一直抱著告訴人，他們抱不動等語；以及第一審勘驗現場監視錄影畫面，顯示：與上訴人同行之2名男子，先下車與告訴人爭搶A女，A 女因受驚嚇而哭叫，上訴人再下車拉住告訴人，將之往地上甩乙情，可認定A女不願與該2名男子離開，及告訴人不願A 女遭上訴人帶走；而上訴人確有對A 女、告訴人施以強暴，自堪認定上訴人係以強暴手段將A 女帶走之事實。原判決乃認定上訴人確有如其事實欄所載的犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同略誘未滿二十歲之女子，脫離其他有監督權之人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。對於上訴人矢口否認有何略誘之犯行，及所為相關辯解，如何並不足採，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。
㈢按未成年之子女，其父母在法律上均各享有親權，不得由任
何一方之意思而有所侵害。從而，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責。
原判決理由三─㈢─⒈及⒊已分別載敘：上訴人於與告訴人同居期間，Ａ女都是由告訴人照顧，上訴人有另外兩個家庭，迄101年12月間，上訴人之未成年子女及生母多達3人，勢必分身乏術，是告訴人所稱其為A 女之主要照顧者，堪以認定。另上訴人於103 年10月22日強行帶走Ａ女後，告訴人於同年11月24日，在臺灣高雄少年及家事法院，與上訴人就告訴人探視Ａ女之時間、方式達成共識，告訴人乃撤回保護令聲請，惟告訴人仍無法順利探視Ａ女，直至104年1月14日，始在上訴人位於臺南市安平區之住處，得以探視。衡諸Ａ女既自00年00月出生後，即由告訴人照顧，時間將近4 年，共同生活期間，復未受任何不當照顧，容無即刻脫離告訴人之必要，詎上訴人未得告訴人同意，逕以強暴手段，將Ａ女帶走，致告訴人無法與Ａ女見面，遑論照顧、行使監督權。足認上訴人係出於惡意，而以強暴手段，將Ａ女童置於一己實力支配下等旨。所為論述，經核尚無違誤，要無上訴意旨㈠所指適用法則不當之違法情形。
㈣原判決另於理由三─㈣─⒉及⒊剖析：上訴人既將Ａ女帶離
原與告訴人共同居住之處所，致告訴人無法行使親權，自應由上訴人將Ａ女帶回至告訴人可以行使親權之地，而非要求告訴人需前往上訴人所在之臺南市安平區，並以上訴人所認可之方式行使親權；又上訴人將Ａ女帶走後，縱有妥善照顧Ａ女，且多次撥打電話及傳送Ａ女之照片、影片予告訴人，及屢次至高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所，告知警員關於Ａ女之照顧情形，然依證人即警員林妏真、賴价賢之證述，可知上訴人如此，乃係出於警員的要求而作為，從而，尚無礙於告訴人對Ａ女所具的監督權，已遭上訴人完全排除之認定。再觀之上訴人向告訴人傳送之簡訊內容，以及上訴人與Ａ女間之對話錄音光碟內容，可知Ａ女向上訴人陳稱：不願打電話給告訴人、不用跟告訴人同住等語，應為上訴人給A女不完整之訊息，影響A女之想法，致Ａ女為附和上訴人之說詞所致，尚難憑為有利於上訴人認定之依據。
㈤關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決於其理由五內，敘明：第一審審酌上訴人與告訴人為曾經同居之男女朋友，，理應與告訴人互相尊重、體諒，盡力養育Ａ女。縱有意見不合或起爭執，亦應以Ａ女之利益為中心，循理性溝通以求解決。惟上訴人因探視Ａ女之事，與告訴人起爭執後，竟夥同不詳成年男子，以強行攔下，並將Ａ女強行抱進車內，及拉扯、推倒告訴人，將Ａ女置於其實力支配下之方式，略誘Ａ女回其住處，過程中不僅造成Ａ女驚恐不安，亦使告訴人受有四肢多處紅腫擦傷之傷害，對Ａ女及告訴人身心之侵害，不可謂小。又上訴人就探視Ａ女之事，縱使無法與告訴人依理性達成合意，亦應依法律途徑尋求解決。其不循正途，反以暴力方式，直接與告訴人爭搶Ａ女。此種以爭奪子女，作為父母談判籌碼之行為，不僅未顧及未成年子女之感受，反而顯現成年父母之自私，更易影響社會仿效風氣，法紀觀念，實屬薄弱。是上訴人所為，在主觀上所呈現之法敵對意思，及客觀上所造成之法益侵害，程度均屬非輕，而需以相當之刑罰予以對應，方得回復法規範因此所受之動搖。再參以上訴人於告訴人帶同Ａ女，搬至高雄市岡山區居住之初，不僅有給與生活費用，並時常往返探視、接送Ａ女下課回家、共進晚餐及出遊等情，業據證人即告訴人之父王邦證述在卷，可見上訴人尚有盡其親職。又上訴人與告訴人就探視Ａ女之事起爭執後，起初亦先透過警局與告訴人協調，可見其並非完全無意循合法途徑解決上開糾紛，末考量上訴人為警專畢業，從事中古車買賣，本案犯後，已與告訴人就探視Ａ女之事，於臺灣高雄少年及家事法院達成和解，及其於略誘期間，尚有善待Ａ女等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。第一審量刑尚稱允當，並無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形，因而維持第一審之量刑等語，核無不合。並無上訴意旨㈣所稱之違法情形。
上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人關於略誘未滿20歲之女子，脫離其他有監督權之人部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
五、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法，為其前提。
本件上訴人所犯得上訴之上開略誘未滿20歲之女子，脫離其他有監督權之人重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之上訴人想像競合所犯刑法第277條第1項之傷害罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分之上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 2 日