最高法院刑事判決 107年度台上字第734號上 訴 人 李占魁上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年5 月31日第二審判決（106 年度上訴字第1238號，起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵緝字第194 、195 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於重傷害部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人李占魁重傷害罪刑部分之判決，駁回其在二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠第一次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件外，
至遲應於7 日前送達，刑事訴訟法第272 條定有明文，此項規定，依同法第364 條規定，為第二審所準用。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告在監或受羈押而予剝奪。上訴人於原審審判時，另案在監執行中，本案所犯係刑法第278 條第 1項之重傷害罪，法定本刑為5 年以上有期徒刑，依前揭規定，第一次審判期日之傳票，至遲應於7 日前送達，方為合法。乃原審未行準備程序，所指定於民國106年5月24日審判之傳票，係於同年月19日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（原審卷第81之1頁），並未依法於7日前送達。原審法院雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，上訴人被強制提解到庭參與辯論，自不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，且原審未於審判期日使上訴人及其辯護人對該就審期間不足有表示意見之機會，即辯論終結論處罪刑，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，難謂適法。
㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法
院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內加以說明，自屬理由不備。原判決係以卷附國防醫學院三軍總醫院105年11月1日院三醫勤字第0000000000號函文，稱病患（被害人）目前持續門診追蹤治療，因灼傷為深2度至3度，造成增生性疤痕及排汗功能受損，屬難治之病況等旨，為認定被害人方梅受有重傷害之依據（原判決第
6 至7頁）。然被害人該情狀距原審106年5月24 日審判期日，已逾半年以上，審判期日審判長問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人答：「重傷害部分，請庭上再鑑定。（原審卷第96頁）」。攸關被害人之傷害是否屬刑法第10 條第4項第6 款重傷害之認定。原審未依聲請鑑定調查，復未說明其理由，亦有可議，並有理由不備之違誤。
㈢以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
而刑事訴訟法第394 條第1 項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。再原審依刑事訴訟法第271條第2項規定，傳喚被害人於審判期日到庭，其傳喚通知書於106年5月18日寄存於宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新生派出所（原審卷第84頁），所為之送達至106年5月24日審判期日尚未發生效力，有違上開規定，更審時宜注意及之。另上訴人所犯刑法第305 條之恐嚇罪，業經原審裁定駁回上訴確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 15 日