最高法院刑事判決 107年度台上字第861號上 訴 人 余家利上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月18日第二審判決（106 年度上訴字第3222號，起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第4840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論上訴人余家利放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，經依刑法第25條第2 項及第59條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年6月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並對如何認定上訴人行為時並未因飲酒致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，何以並無刑法第19條第2 項規定之適用，亦無再贅行無益鑑定之必要等旨（見原判決理由貳、四），均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無調查職責未盡或判決理由欠備之違誤。
三、刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而量處有期徒刑2年6月，並無不當，予以維持，並敘明該刑度與刑法第74條第1 項規定得宣告緩刑之要件不符，而無從宣告緩刑之理由（見原判決理由貳、五）。核其論斷，既未逾越經遞減後之法定刑度，且其裁量權之行使，並未違背公平正義及罪刑相當原則，自與不適用法則之情形並不相當。又被害人即上訴人之母親楊淑敏於第一審審理中經警員以電話聯繫時，及於原審自行以書面陳述，均已表示願意原諒上訴人，繼續與上訴人同住等語（見第一審卷第80頁、原審卷第93頁），此情並經第一審及原審於判決時加以採酌，是原審未再贅行傳喚該被害人，亦不得指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：原審未將上訴人送專業機構鑑定其犯案當時飲酒後精神障礙及辨識能力顯著降低之情，要屬違法；復謂：原審未審酌上訴人母親之陳述函內容，亦未傳喚其到庭陳明願意原諒上訴人，繼續與上訴人同住等情，而從輕量處2 年以下有期徒刑並宣告緩刑，亦屬違法等語。經核均係徒憑己見，對原審已說明之事項，或其採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，未依卷內資料任意爭執，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 31 日