最高法院刑事判決 107年度台上字第890號上 訴 人 黃驛凱選任辯護人 孫裕傑律師
黃佩成律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年5月31日第二審判決（106年度侵上訴字第8號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃驛凱上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷），在網路APP 系統，登載為
16歲，且使用暱稱與上訴人聊天，並言：有人稱其外表看似大於實際年齡等情。依其於偵查、第一審所述，其與上訴人間極少聊天互動，亦未曾告知上訴人其年齡。又案發時，Ａ女只差數日即可滿14歲，足見在客觀上，上訴人實難以判斷其真正年齡；縱上訴人曾供稱：Ａ女看起來不像16歲等語，充其量僅能推論上訴人預見Ａ女未滿16歲。原判決忽略上情，逕以推測方式，認上訴人應知網路APP 系統所顯示之年齡資訊，並無可信；進而認定上訴人主觀上預見Ａ女係未滿14歲之人，實有違論理法則及經驗法則。
㈡上訴人素行良好，因一時失慮致觸法，犯後已深具悔意，坦
承罪行，且已與Ａ女及其家長達成和解，賠償新臺幣（下同）10萬元，而不再追究上訴人。上訴人家中母親、弟妹及幼小子女均有賴上訴人扶養，犯罪情狀顯可憫恕，原審未適用刑法第59條規定減輕刑期，且未宣告緩刑，量刑顯然過重，請撤銷發回更審云云。
三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
㈡原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審不當科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈢原判決已於理由貳─一─㈡─2.載敘：依上訴人於偵查時稱
：Ａ女用APP 跟我說16歲，但我沒有看過她的身分證；並稱：「（被害人看起來像16歲？）沒有，感覺年紀很輕；（那怎麼敢跟她發生性行為？）有點沖昏腦；（被害人生理期來，怎麼還能發生性行？）可以」等語；於第一審時，先稱：「我沒有想到要去查Ａ女幾歲，我不知道該說什麼，實際上Ａ女是未滿14歲，但我並不知道她實際年齡，因為事情都發生了」等語。嗣於第一審後，及於原審復供承：我與Ａ女碰面後，沒有想過Ａ女看起來像不像高中生，印象中，她說
15、16歲，我沒有想過她年紀的問題；也沒有問過其確實的年紀或看過她的資料等語。可知上訴人意在為性行為，並不在乎Ａ女年齡是否未滿14歲，但其既可預見Ａ女係學生，可能未滿14歲，卻未經詢明，或確認足資判斷Ａ女真實年齡之資訊，仍執意與Ａ女為性交行為，顯然具有縱使Ａ女未滿14歲，也要與之性交的不確定故意等旨。
㈣關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係實體法上賦予法院得
為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。再者，案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。
原判決理由已剖析：審酌上訴人於行為時為已婚之人，因妻子懷孕中，為滿足一己性慾，已預見Ａ女係未滿14歲之少女，年輕識淺，性自主能力及判斷能力均未成熟，有特別加以保護之必要，竟對Ａ女施詐，佯稱願支付手機為酬，以誘使Ａ女為其提供性交服務，暨以對未滿14歲之Ａ女為性交行為，而達詐欺得利之目的，恣意對性觀念懵懂及判斷能力均未成熟之Ａ女，為性交易作為，紊亂Ａ女之價值判斷，妨礙其身心發展及人格養成，足以損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，嚴重影響Ａ女之身心健全成長，所為至為不該；惟念及上訴人犯後坦承與Ａ女合意性交，並於第一審審理中與Ａ女及其法定代理人成立調解，賠償10萬元，尚有所悔悟之態度，暨考量其高中之智識程度，從事快遞工作，及自述因涉犯本案，導致其與配偶離婚，未成年子歸女方監護，與母親、弟、妹同住，其需負擔車貸及每月給付未成年子女扶養費用等生活、經濟狀況等一切情狀，而為量刑等語。上訴人所犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑」，原審判處有期徒刑3年，屬低度量刑，顯已寬待上訴人，且所處之刑，已不合宣告緩刑要件，原判決縱未適用刑法第59條規定減輕其刑，以及宣告緩刑，並無不適用法則或適用不當之違法。
上訴意旨未依據卷內資料為具體之指摘，對原審量刑職權之適法行使，仍執陳詞妄指違法，且猶為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。其關於對於未滿十四歲之女子為性交罪部分，上訴不合法律上之程式，應予駁回。
四、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法，為其前提。
本件上訴人所犯得上訴之上開對於未滿十四歲之女子為性交罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之上訴人想像競合所犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 2 日