最高法院刑事判決 107年度台上字第824號上 訴 人 楊宗哲
葉美惠共 同選任辯護人 楊玉珍律師
陳守煌律師上 訴 人 李克珍選任辯護人 何志揚律師
陳守煌律師上 訴 人 楊素槙
黃慶章共 同選任辯護人 楊玉珍律師上 訴 人 楊長福選任辯護人 楊錫楨律師上 訴 人 何澤焜選任辯護人 楊俊樂律師上 訴 人 楊金泰
陳麗雪陳錦德上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
106 年5 月24日第二審更審判決（104 年度重上更㈤字第5 號；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署90年偵字第2817、3323、3344、3599、3669、5246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人楊宗哲、葉美惠、楊素槙、黃慶章、楊長福、陳錦德、何澤焜、李克珍、陳麗雪、楊金泰有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決（另同案被告林登棠部分，業經原審102 年度重上更㈣第6 號判決無罪確定，原判決第1 項對於第一審判決雖諭知「原判決撤銷」容有瑕疵，惟對原判決本旨尚不生影響，合先敘明），改判論楊宗哲共同連續犯經辦公用工程收取回扣罪，經依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑後（以下其餘上訴人等均同），處有期徒刑9 年，褫奪公權5 年，並諭知相關沒收；論楊長福共同犯經辦公用工程收取回扣罪，再依修正後刑法第31條第1 項但書規定遞予減輕其刑後（以下陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪、葉美惠及楊金泰等均同），處有期徒刑5 年6 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收；論陳錦德、楊素槙、何澤焜共同犯經辦公用工程收取回扣罪，各處有期徒刑3 年，均褫奪公權2 年；論李克珍共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權
2 年，並諭知相關沒收；論陳麗雪共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑2 年10月，褫奪公權2 年；論楊金泰與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，累犯，處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權2 年，並諭知相關沒收；論黃慶章共同連續犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑6 年，褫奪公權3 年；論葉美惠與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑4 年，褫奪公權2 年。係以：上訴人等之部分陳述，證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、許錫欽、陳昌隆、楊鴻斌、王錦炫、洪人傑之證詞，卷附之如原判決附表（下稱附表）Ａ、Ｃ所示各工程之相關文件資料、彰化縣溪湖鎮（下稱溪湖鎮）公所民國93年
3 月11日彰溪標建字第0000000000號函、97年4 月24日彰溪漢建字第0000000000號函及附件、溪湖鎮鎮民代表會第15屆第8 次、第16屆第1 次定期大會議事錄、溪湖鎮公所支出傳票、昌錦營造有限公司（下稱昌錦公司）農會存摺、營繕工程竣工報告書、匯鴻營造有限公司（下稱匯鴻公司）農會存摺、帳冊等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人等均否認有貪污犯行云云，其等辯詞不可採，及證人陳昌隆、許慶發嗣後翻異之證詞，係迴護上訴人李克珍之詞，亦不足取（見原判決第47頁第8 至26行）等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。㈠、李克珍、楊金泰、陳麗雪上訴意旨略以：⑴、原判決引用證人巫釧榮、何武能、許慶發、楊鴻源、王錦炫、陳昌隆及何澤焜於偵查中之陳述作為認定李克珍、楊金泰、陳麗雪犯罪事實之佐證，自應依法於其供前或供後具結，其未經具結之證言，自無證據能力，原審率以渠等均經於審判中到庭進行交互詰問足以保障李克珍等人之對質詰問權認有證據能力云云，自有違證據法則。⑵、縱認上開證人於偵查中之證言有證據能力，然原判決認定李克珍、楊金泰、陳麗雪就附表Ａ道路工程收受回扣部分，仍有以下違背法令之處：1.依證人許慶發及陳昌隆於原審時之證詞，足證陳昌隆自行起意交付許慶發代為轉交予其他代表之款項，並非回扣款。另陳昌隆亦於原審更審時證述其與李克珍彼此間並無交付、收受回扣款之合意等語。原審對於上開有利於李克珍之證據，均未於判決理由內說明何以不可採之理由，自有判決不備理由及調查未盡之違誤。2.證人許慶發先後所言不一，且曾陳述因時間久遠，記憶已模糊等情，原審竟憑許慶發於案發7 年後記憶不清所言與李克珍主張抵銷之證詞，認定李克珍有收取回扣之犯行，未對許慶發前後陳述矛盾之處詳加勾稽，逕採信其於偵查中及原審更審時之證詞，不但與事實不符，且亦有判決不備理由之違法。3.陳麗雪、楊金泰自始即否認有收受工程回扣之情事，而證人許慶發所為自白並無其他佐證足以證明其事，原審僅憑許慶發唯一之證詞即認定陳麗雪、楊金泰成立犯罪，亦有悖於證據法則。4.貪污治罪條例之行賄與收受回扣罪係屬對向犯之性質，必須行賄者、收受回扣者意思一致，始有成立之可能，然原審既已於另案對證人陳昌隆行賄部分判決無罪，即認為其並無行賄之意思，則何以上訴人等會有收受賄賂或收取回扣之意思？原判決就此有利於上訴人等之證據未於理由內說明何以不足採，同有判決理由不備之違法。⑶、依原判決對於李克珍犯罪所得之認定，陳昌隆交付新臺幣（下同）4萬7,000元，用以抵銷李克珍積欠許慶發之債務，如果無訛，李克珍似未意圖為自己不法所有，扣取工程價款之一部分，而係以債務免除之方式獲取不正利益，則李克珍自不成立收取回扣罪，乃原判決竟依貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款規定論李克珍成立收受回扣罪，其認定之事實與主文不相適合，容有判決理由矛盾之違法。⑷、本件起訴書犯罪事實二係載稱：因當時溪湖鎮公所籌劃發包之28 件道路工程 (Ｂ2 工程)金額均在
100 萬元以上，為求順利分配工程，楊宗哲乃將工程預算金額在
500 萬元以下，不須採公開招標之工程劃分一部分交由鎮民代表來尋覓廠商，然原判決犯罪事實二之㈠楊宗哲與第16屆全體代表（含主席、副主席、鎮民代表陳麗雪之夫楊金泰）共同收取回扣部分，僅就其附表Ａ編號1 至3 （即起訴書附表B2編號26、27、28）所示「○○○鎮○○○○ 道路工程」、「Ⅲ溪湖鎮Ⅲ-28 文一街道路工程」、「○○○鎮○○○○ 道路工程」等3 筆採購案予以判決，卻對於起訴書附表B2編號1 至25所示之25件採購案，均未予以審理，自有已受請求之事項未予判決之違法。⑸、依原判決事實之認定，李克珍應分得之回扣款既為4萬7,000元，且犯罪時間為88年11月間，則李克珍等人之犯罪所得既在5 萬元以下，其情節是否輕微，攸關其等有無貪污治罪條例第12條第1 項及中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款但書減輕其刑規定之適用，乃原判決對此未有一語敘及，自嫌理由欠備等語。㈡、楊長福上訴意旨略以：⑴、依證人巫釧榮於原審前審時之證詞，有關其所收到之工程回扣款，巫釧榮明確表示係出於自己所推測，則依刑事訴訟法第160 條規定，自無證據能力，原判決竟以之作為楊長福成立犯罪之證據，除有判決適用證據法則不當之違誤外，亦有違證據法則。⑵、楊長福自始否認有收取楊鴻源所交付之回扣款，亦未轉交回扣款予洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等人，則本件除共犯即楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等人於調查及偵、審中之自白外，究有何補強證據堪信楊鴻源等共犯之自白與事實相符，原審並未於理由內究明及詳加勾稽，即以共犯楊鴻源等人之自白作為其有罪判決之唯一證據，亦悖於證據法則。⑶、原判決雖認定楊長福有交付回扣款予洪本成，惟未於判決理由內說明其所憑之理由為何？又楊鴻源究於何時交付「○○○鎮○○○○ ○道路工程」、「Ⅲ溪湖Ⅲ-28 文一街道路工程」之回扣款予楊長福，攸關楊長福是否成立收取工程回扣罪，然楊鴻源之證詞有前後不一或顯然與常情有違，如原審欲採信楊鴻源之證詞，自應於判決理由內予以敘明，其竟未說明，均有判決理由不備之違法。
⑷、原判決引用證人陳淑珍之證詞縱然可作為認定楊長福有交付回扣款予其之佐證，然亦應於判決理由內詳加說明，惟原判決僅以陳淑珍臆測之詞推論其確實有收到楊長福交付之回扣款，其論理之法則或相關之間接依據為何？且原判決對於證人洪本成、巫釧榮、陳淑珍等有利於楊長福之證據，亦未於判決理由內加以說明，同有判決理由不備之違法。⑸、原判決認定楊鴻源交付回扣款予楊長福之時間即88年5 月25日標得「Ⅲ溪湖鎮Ⅲ-28 文一街道路工程」時，此顯然與判決理由所引用之楊鴻源證述係於該道路工程88年8 月27日峻工後不同，自有證據理由矛盾之違法。⑹、證人楊鴻源已證稱對楊宗哲因選舉之事有諸多不滿，故其供述有諸多誇大及不實之處，此乃對楊長福有利之證據，則楊鴻源所述，何部分誇大？何部分不實？攸關本案事實之釐清，原審就此未詳予調查釐清，遽予判決，亦有調查未盡之違法等語。㈢、陳錦德上訴意旨略以：⑴、原審於106 年3 月15日審理時，未依法適用人證之調查程序，使同案被告楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人立於證人之地位具結而為陳述，逕採為陳錦德論罪之主要證據之一，其所踐行之訴訟程序，自非適法。⑵、陳錦德第1 次當選鎮民代表，以前從未從事工程業務，不知回扣究係何指？主觀上無收取回扣之犯意。且請參酌陳錦德素行良好，並無前科，本件涉訟10餘年，心理創傷，無可言喻，即量處最低刑期，猶嫌過重，情堪憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑。㈣、楊宗哲、葉美惠、楊素槙、黃慶章上訴意旨略以：⑴、原審認定之證人楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆等人於偵查時，均未經具結，惟原審竟未就渠等之證詞如何符合「特信性」、「必要性」之要件詳為論述，僅空泛陳稱「辯護人未慮及本案檢察官於偵訊時已恪遵法律程序規範，自應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定判斷有無傳聞例外之情事，而逕以共犯楊鴻源等人於偵訊中之陳述未具『特性信』及『必要性』，即認此部分證詞不具證據能力等節，亦屬無據。」云云，自有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。⑵、依本院前次發回意旨，證人楊鴻源供述葉美惠向其索取者，為其於「87年12月至88年農曆年前」向溪湖鎮公所承包之工程回扣款，而原判決附表Ｃ編號1-3 工程之發包日期均為同年11月30日，若採信楊鴻源之陳述工程發包日期觀之，即不可能包括在葉美惠向楊鴻源索取之工程回扣款內，惟原判決對此矛盾仍未置一詞，逕以楊鴻源之證言認定楊宗哲係透過葉美惠向其索取如附表Ｃ所示之工程回扣款，顯有判決理由矛盾之違法。⑶、原判決所引用之證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人歷次供述，其中就時間、內容等情存有諸多矛盾，且陳淑珍、何武能、許慶發等人均供稱：主席楊長福召集伊等代表至住處開會之該次會議中，僅是提到要給予代表每人100 萬元之工程建議款，並無「回扣」之說，自不能僅憑與楊宗哲因政治立場不同，有故意誣陷動機之楊鴻源、巫釧榮2 人之不實指控，即率認楊宗哲等人有收取回扣犯行，原判決以渠等供述作為楊宗哲等人犯罪之證據，自屬違法。且原判決所引證人許錫欽90年4 月18日之調查筆錄，及同日之偵查訊問筆錄等供述證據，與被告楊宗哲、楊素槙完全無關，自不應以其證詞作為不利楊宗哲等人之認定。⑷、另綜觀證人陳昌隆之供述，足認許慶發、何武能、李克珍及陳麗雪之夫楊金泰或其他人於陳昌隆工程得標前，並未向陳昌隆要求任何工程回扣，且事後陳昌隆係自行決定將部分盈餘付予4 位代表，何來有證人楊鴻源所言於87年間會議中，楊宗哲有「需由施作廠商提供工程款之百分之25作為回扣款，其中代表們分得百分之20，鎮長楊宗哲分得百分之5 」之情事存在，更何來「日後包商施作工程時，會按工程款總額百分之25計算回扣，並將所收取之全部回扣款交由楊長福統一分配處理」之情事，原判決以之作為楊宗哲等人犯罪之證據，顯違背論理法則。⑸、原判決認楊宗哲於87年10月1 日第16屆鎮民代表會第1 次定期會前，為求代表支持通過鎮公所工程預算或配合款預算，而藉與全體代表分贓回扣之手法，攏絡溪湖鎮民代表會全體代表云云，無非係以證人楊鴻源、巫釧榮所為證述為主要依據，惟其等證詞有嚴重瑕疵，原判決竟予採認，且自行臆測非同案被告間所述當年度之預算云云，其事理之推斷，顯違背論理法則。⑹、附表Ｃ編號26「西環路北段道路改善工程」係於88年2 月11日始開標，換言之，於88年2月6日昌錦公司尚未標得附表Ｃ編號26工程，楊鴻源如何能於標得工程前即併計該件工程之回扣款？楊鴻源上開陳述明顯有重大瑕疵，原判決遽執楊鴻源之證述作為揚宗哲等人有罪判決之基礎，亦有違論理法則。⑺、證人楊鴻源僅經營並借用匯鴻公司、昌錦公司之名義參與比價，並未供稱：啟林土木包工業（下稱啟林土木）、立益營造有限公司（下稱立益公司）為其經營或借牌參與投標之公司，原判決認前揭公司均為楊鴻源所經營、借牌參與投標之公司，顯有不備理由之違誤。況楊鴻源於調查時供稱：伊會於啟林土木、立益公司得標後，向負責人要求轉包或作為下游廠商等語。故啟林土木、立益公司並未借牌予楊鴻源甚明，原判決顯有理由與卷內證據矛盾之違法。且上開廠商係出於自己之意思為投標行為，是否轉包尚在未定之數，按諸一般社會經驗，下包廠商僅對上手負責，自無為求融通得標而致送回扣款之必要，職是，楊鴻源所稱伊致送回扣款予楊宗哲等人之相關情事，顯有疑義。⑻、附表Ｃ編號 2、3 之2 件工程得標廠商為營泰營造有限公司、啟林土木，且訊據證人王錦炫於原審時證稱伊為該2 公司之實際負責人，上開 2件工程係伊自行施作，且無支付鎮公所任何利益等語，準此，附表Ｃ編號2 、3 之2 件工程既非楊鴻源之公司得標，更非伊公司實際承作，伊自無支付工程回扣款之必要，楊鴻源就附表Ｃ編號
1 至26等26件工程致送回扣款之陳述，即顯有瑕疵，乃原判決未予究明，即遽執為楊宗哲等人不利之論據，其證據取捨之論斷，亦與經驗法則、論理法則均相違背，自屬違法。⑼、附表Ｃ編號26之工程，核定底價為462萬3,000元，底價逾250 萬元，乃屬公開比價之工程，除於鎮公所公告外，程序上公所尚須通知當地同業公會，則有資格之廠商，均得參與比價，故於88年2 月11日公開比價前，除楊鴻源經營及借牌之廠商參與比價外，尚有其他廠商可能前來參與比價，且無證據證明楊鴻源打探僅有昌錦公司等廠商參與比價，則楊鴻源當無法確定必能標得該工程，自無可能早於88年2 月6 日前即交付該工程之回扣款，則原判決以臆測之詞推定楊鴻源打探到僅昌錦公司等5家廠商參與比價，必能標得該工程，故於開標前即交付該工程回扣款云云，顯違論理法則。
⑽、證人王錦炫雖於原審前審時陳稱：曾與楊鴻源至黃慶章家，見楊鴻源拿一只牛皮紙袋等語，惟王錦炫復陳述不知何時與楊鴻源前往黃慶章住處，且不知牛皮紙袋內裝何物，其證詞顯不足以認定楊鴻源有於88年2 月6 日交付現金358 萬8,300 元予黃慶章；況楊鴻源於92年4 月16日調查時供稱：「我與王錦炫到黃慶章家裡之後，我即將裝有300 餘萬元現金之溪湖果菜市場公司致送手提袋打開」云云，亦與證人王錦炫前揭所供情節相互歧異，原審以此認定王錦炫與楊鴻源所供相符，亦違論理法則。（⒒）、原判決未有其他具體事證足以佐證葉美惠確有與楊鴻源以行動電話進行與犯罪事實有關之通話，則原判決僅以楊鴻源唯一之陳述即認定葉美惠與楊鴻源有通聯並要求其支付如附表Ｃ編號1-26所載之回扣款，而別無其他任何證據足以補強，自有判決未依卷內證據及理由不備之違法。（⒓）、原判決於理由內並未具體記載如何認定楊宗哲自87年3 月1 日起迄91年2 月28日止，任職溪湖鎮第13屆鎮長而具備公務員身分，顯有判決不載理由之當然違背法令。（⒔）、原判決係以證人楊鴻源、楊鴻斌之供述，認楊宗哲、黃慶章共同收取回扣款云云，然楊鴻源、楊鴻斌之歷次供述並不相符，有嚴重瑕疵，顯不足採，原判決對於此有利於楊宗哲等人之辯解未予採信，復未說明理由，自有判決不備理由之違背法令。（⒕）、原判決既論以楊宗哲、葉美惠等人共同收取回扣罪，然其事實與理由卻一再記載「圖利」等語，其主文之諭知與事實認定、理由說明相互齟齬，已有理由矛盾之違背法令。又其事實與理由迭次記載楊宗哲目的為攏絡全體鎮民代表，以支持日後鎮公所所提出之預算案，共同分贓圖利，復又認定楊宗哲關於此部分（即附表Ａ部分），並未取得任何金錢，如果無訛，關於附表Ａ部分，楊宗哲既未取得任何回扣，其行為之目的又在攏絡鎮民代表支持日後提出之預算案，楊宗哲顯非為自己不法所有而收取回扣，自難論以貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，原判決遽認楊宗哲此部分成立共同連續犯經辦公用工程收取回扣罪，亦有適用法則不當之違背法令。且原判決就犯罪事實二之㈡部分認定「葉美惠即厲詞要求楊鴻源儘速交付應給楊宗哲之工程回扣款」，並於理由說明「葉美惠挾仗其夫係鎮長之氣勢，向承包廠商公然厲詞索取回扣」等語，如亦可採，承包廠商本無意支付如附表Ｃ編號1 至26之回扣，而係經葉美惠挾仗楊宗哲係溪湖鎮鎮長之氣勢厲詞索取始為交付，則承包廠商支付相關金額並非出於自由意願，而公務員違反他人意願，而使交付者迫於形勢不得不交付財物，要與經辦公用工程收取回扣罪，限於基於自願交付金錢之情形不相適合，原判決就此亦認成立貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，同有適用法則不當之違背法令。（⒖）、依原判決認定之事實，各次交付金錢之楊鴻源、陳昌隆，均非各該採購契約之當事人，甚而原判決犯罪事實二之㈠部分所認定收受金錢者，係不具備經辦各該採購工程身分之同案被告楊長福、陳錦德、楊素楨、何澤焜、李克珍、陳麗雪、楊金泰等人，於此交付者與收受者均非採購契約當事人之情形，縱以一定成數計算交付之金額，如認定收受回扣罪之成立，不法行為應僅存在於公務員之一方，倘係官民勾結，應視其狀況分別論以受賄罪及行賄罪或圖利罪。原判決既認定楊宗哲、鎮民代表與廠商（陳昌隆）等相互勾結等情，即使無訛，亦無由成立收受回扣罪，原判自有適用法則不當之違法。（⒗）、依原判決認定之事實，楊宗哲對於附表Ａ編號3 所示回扣不再參與分配，本於同一標準，就此部分亦應與楊長福等4 人相同不另為無罪之諭知，乃原判決猶對楊宗哲此部分認定成立犯罪，自有判決理由矛盾之違法。（⒘）、原判決僅就其附表Ａ編號1 至3 等3 筆採購案予以判決，然起訴書關於楊宗哲與全體代表共同收受回扣部分起訴事實之範圍，乃起訴書附表B2所示之28件道路工程，原判決就刑法修正前有連續犯之裁判上一罪關係之起訴事實，自應予以判決，然卻對於起訴書附表B2編號1 至25所示等25件採購案，逕認非起訴範圍，而未予以審酌，其有已受請求之事項未予判決之違法等語。㈤、何澤焜上訴意旨略以：⑴、何澤焜雖不否認於87年11月間（即第16屆鎮民代表會第1 次開會前）參與由主席楊長福邀約副主席洪本成、代表陳錦德等全體12位代表至楊長福住處之聚會，席間鎮長楊宗哲亦曾到場致意。但何澤焜自始至終否認有分組情事，縱有些同案被告陳述以「某組」為辯，但只是針對起訴書用以反駁分組收取回扣而已，事實上並非確有分組之事。況認有分組就必有收取回扣之情，亦僅為原審推測之詞，並無堅強證據足為論斷，其認定既非依嚴格證據法則，自屬違法。⑵、原判決既認定：楊長福另持有楊宗哲應分得之29萬5,450 元、陳錦德、楊素槙、何澤焜各應分得之12萬4,400 元（惟尚無證據足資證明楊長福已將該等回扣款交付予被告楊宗哲、陳錦德、楊素槙、何澤焜）等情，則原審在認定回扣尚未交付予何澤焜之情形下，至多僅為未遂行為，然原判決仍認定何澤焜成立收受回扣罪之既遂犯，亦有判決理由矛盾之違法。⑶、原判決關於證據能力之論述，就何澤焜、共同正犯即證人巫釧榮、何武能、許慶發、楊鴻源、王錦炫、陳昌隆、陳淑珍、洪本成等人於檢察官偵查中訊問時，未經具結，涉及其他被告犯罪事實之陳述，並未依據其等陳述之外部附隨環境或條件，說明如何符合「特信性」、「必要性」要件，徒以其等均於審判中業經傳喚到庭，已賦予上訴人等及其等辯護人行使對質及詰問之機會，亦查無有何顯不可信之情況存在等為由，逕認該等證人之陳述均有證據能力云云，自有判決不載理由及適用法則不當之違誤等語。
惟查：㈠、依92年2 月6 日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦即刑事訴訟法修正施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於該法修正施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響；從而，刑事訴訟法修正施行前依法具有證據能力之證據資料，不因本法修正施行後變成無證據能力，惟仍須依修正後之刑事訴訟法相關規定踐行調查證據程序，再就刑事訴訟法修正施行前、後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證定其取捨。又修正前刑事訴訟法第186 條第3 款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，亦於92年1 月14日修正而於同年2 月6 日公布時予以刪除，並自同年9 月1 日施行；因之，在新法施行前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力，於新法修正施行後亦不因未經具結而影響其效力。換言之，偵查中之證人，如有修正前本法第186 條第3 款不得令其具結之情形，雖依上揭施行法第7 條之3 但書規定，其已踐行之作證程序不受影響，惟於新法施行後，仍應與刑事訴訟法有關規定相配合適用，亦即被告以外之人，無論係一般之證人或與被告具有前揭共犯等關係之人，除經被告或其辯護人明示捨棄反對詰問權，及有新制本法第159 條之3 所定無從再行調查之情形外，既在本法新制施行之後，法院自應傳喚其到庭具結作證，踐行交互詰問程序，由兩造當事人對於該證人在舊制時期已經完成之審判外陳述，關於信用性、必要性與適當性之要件，予以究詰、彈劾、檢驗而表示意見，屬於證據調查之方式及範疇，其若未採此作為，即屬本法第155 條第2 項所定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」本件證人即共犯楊鴻源、陳淑珍、許慶發、何武能、陳昌隆等人於檢察官偵查中，均係以被告身分，就其等與上訴人等共犯本案貪污治罪條例乙事，接受檢察官訊問，則檢察官於92年8 月31日以前，訊問與本案有共犯關係之楊鴻源等人，依修正前之刑事訴訟法第186 條第3 規定，自不得令其等具結，而證人楊鴻源等人嗣於原審歷審時均已經傳喚到庭，以證人身分具結作證，並行交互詰問，踐行人證之法定調查程序，揆諸前揭說明，證人楊鴻源等人前於檢察官訊問時之陳述，自不因其等依修正前刑事訴訟法第186 條第3 款規定未具結而影響其證據能力。是李克珍、楊金泰、陳麗雪、陳錦德、楊宗哲、葉美惠、楊素槙、黃慶章等人上訴理由以共犯楊鴻源等人於偵查中未命其等具結，即認有違修正後刑事訴訟法第158 條之 3規定，認均不得作為證據云云，自有誤會。㈡、再者，原審基於前揭證人楊鴻源等人於偵查中之證述，均係檢察官依偵訊當時之法定程序訊問之，復無證據顯示楊鴻源等人於偵訊時所為之陳述係出於非任意性或受不當外力之干擾，而有何顯不可信之情況，且於刑事訴訟法修正施行後，既已依修正後規定踐行調查證據程序，依修正後刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認具有證據能力，經核並無違誤。是楊宗哲、葉美惠、楊素槙、黃慶章等人逕以共犯楊鴻源等人於偵訊中之陳述未具「特性信」及「必要性」，即認此部分證詞不具證據能力云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備一定程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊難形成正確之心證，尤其是具對向共犯（正犯）關係之單一供述證據，其本質上存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，究仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由補強證據之質量，與其陳述相互印證，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。本件原審依據共犯即證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人陳述楊宗哲如何與包含其餘上訴人等在內之代表，在楊長福家中聚會時，討論如何分配溪湖鎮公所發包之公共工程，代表間如何分組覓得廠商及收取回扣分配等情。再參以陳昌隆係經由許慶發之弟許錫欽告知，而知悉楊宗哲與溪湖鎮代表協議分配鎮公所發包之公共工程乙事，並經由許慶發代為洽詢而取得許慶發組其他代表即何武能、李克珍、陳麗雪及其夫楊金泰同意後，即承攬附表Ａ編號 3所示工程。又楊鴻源將其以匯鴻公司、昌錦公司名義承攬附表Ａ編號1 、2 所示工程之回扣款共147 萬7,250 元，交付予楊長福收取，經楊長福分別交付12萬4,400 元予楊鴻源、巫釧榮。另陳昌隆將其以聖益營造有限公司名義承攬附表Ａ編號3 所示工程之回扣款共18萬8,000 元交付予許慶發，並囑其轉交同組其他3 人，經許慶發分別交付4 萬7,000 元予何武能、陳麗雪及其夫楊金泰收受，並經李克珍同意後，抵銷李克珍積欠許慶發之債務等情，如何與非本案共犯之證人許錫欽、陳昌隆等人證述內容若合符節，並佐以與上開證人等所言相符之前開如附表Ａ所示各工程之相關文件資料、溪湖鎮公所93年3 月11日彰溪標建字第0000000000號函、97年4 月24日彰溪漢建字第0000000000號函及附件等證據資料以為補強，認上開證據已足以佐證共犯即證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人陳述之真實性，因而認定上訴人等成立犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之違誤。李克珍、楊金泰、陳麗雪、楊長福、葉美惠等人指摘原審僅憑前揭共犯楊鴻源等人唯一之證言，別無其他補強證據即認定其等成立犯罪，有違證據法則云云，亦非上訴第三審之適法理由。㈣、證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。本件原審已就證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能、楊鴻斌、陳昌隆、許錫欽等人對於上訴人等收受回扣之犯罪情節，或因時日相隔久遠而未能逐一記述，或因有所顧忌而刻意淡化自己收受回扣情節，致使其等於敘及溪湖鎮民代表會代表彼此約定分組收受回扣之時間、金額、款項轉交之方式、如何與包商接洽聯絡分配工程及計算回扣等細節時，前後所言略有不符，或均無從為全然一致之證述。然就上訴人等如何由楊宗哲推派楊長福召集各代表至楊長福家中集會，並決定個別代表分配工程款之額度，嗣部分代表確實分別自楊長福、許慶發處收受約定分得之回扣款，則前後肯認再三，並無歧異等情，於判決理由內詳予說明（見原判決第65頁倒數第
2 行至第66頁第9 行）。並就證人陳昌隆、許慶發嗣後翻異之證詞，係為迴護李克珍等人，詳加指駁說明。李克珍、楊金泰、陳麗雪、楊宗哲、葉美惠、楊素槙、黃慶章等人執此指摘證人楊鴻源等人歷次證詞先後矛盾且不一，原審未就證人等有利於其等之證詞，何以不足採信及如何取捨等情，於判決理由內說明，認有判決理由不備之違法云云，顯非依據卷證資料及判決本旨而為指摘，並非合法之上訴第三審理由。㈤、所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問。原判決亦已說明本案犯罪事實欄二之㈠、2.所示陳昌隆將附表Ａ編號3 所示工程回扣款交付予許慶發等情，因無證據證明上開工程開標過程中公務員有違背職務之情事，陳昌隆之行賄行為，因行為時之貪污治罪條例第11條尚無對不違背職務之行賄罪予以處罰，故陳昌隆被訴涉嫌違反貪污治罪條例第11條第 1項之行賄罪部分，雖於92年11月20日經原審法院92年度上訴字第1881號另案判決判處無罪確定，實乃行為當時法律規定使然，尚難以陳昌隆行賄部分無罪確定乙事，據以作為上訴人楊宗哲等人並無收受回扣之依憑（見原判決第67頁第20至28行）。又上訴人楊宗哲與楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜等人就附表Ａ編號 1、2 所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；楊宗哲與葉美惠、黃慶章就附表Ｃ編號1 至26所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行；楊宗哲與黃慶章就附表Ｃ編號27所示鎮公所經辦工程收取回扣之犯行。彼此間既均有收受回扣之犯意聯絡及行為分擔，縱令尚無證據證明楊長福收受回扣後，已有依其等協議之比例朋分回扣款予楊宗哲、陳錦德、楊素槙、何澤焜等人收受，或附表Ｃ編號27之回扣比例事後有所調整，抑或附表Ｃ編號26之回扣在工程開標前即提前與附表Ｃ編號1 至25之回扣一併交付，然因上訴人楊宗哲等人之犯罪行為，在彼此間達成共識，且收受包商所交付回扣之際，即已完成，則前開是否有實際依協議比例朋分回扣款、回扣比例之異動、交付回扣時間之提前等情，既經原判決詳予說明，縱上訴意旨或以陳昌隆所自行起意欲交付許慶發代為轉交其他代表之款項，並非回扣款，或以楊宗哲等人並無收受賄賂或收取回扣之意思，或以楊宗哲既未取得任何回扣，其行為之目的又在攏絡鎮民代表支持日後提出之預算案，其顯非為自己不法所有而收取回扣等語，認原判決有適用法則不當之違法云云，均不影響上訴人等收受回扣犯行既遂之認定。㈥、共犯對於共同貪污犯罪所得，應共同負責。是貪污治罪條例第12條第1 項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在5 萬元以下者，始得依上開規定視其情節是否輕微而減輕其刑。是以，2 人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在5 萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5 萬元，仍無該條項之適用。原判決對於許慶發組收受回扣之事實既認定：「許慶發、李克珍、何武能、陳麗雪（委由其夫楊金泰代為決定及收受回扣）等人基於與楊宗哲就經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由許慶發取得李克珍、何武能及陳麗雪之夫楊金泰之同意及授權後，覓得願給付回扣且有承攬意願之廠商陳昌隆，……迨陳昌隆領得該工程款項後，於88年11月某日近午時分，至彰化縣○○鎮○○○路○○號許慶發住處，交付回扣款共18萬8,000 元予許慶發，並囑其轉交予同組其他3 人，許慶發乃將每人4 萬7,000 元之回扣款轉交予何武能與陳麗雪之夫楊金泰收受；至於李克珍部分，因其先前積欠許慶發7 萬元債務未償還，故許慶發經告知李克珍同意後，乃以之抵銷李克珍所積欠債務（經抵銷後，李克珍債務金額為
2 萬3,000 元）之方式給付李克珍應分得之回扣款。」（見原判決第6 頁第19行至第7 頁第4 行）等語。故許慶發組就附表Ａ收受回扣款之總金額為18萬8,000 元，李克珍、陳麗雪及其夫楊金泰，既與許慶發等人為共犯，即應對上開不法利益總額負共同責任，而該金額既已逾5 萬元，即不得適用貪污治罪條例第12條第
1 項規定減輕其刑，亦不得依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款但書之規定予以減刑，李克珍上訴意旨指摘原判決未依前開規定予以減刑，亦非上訴第三審之適法理由。㈦、臺灣彰化地方檢察署起訴書固就88年3 月溪湖鎮公所發包之28件工程，均列於起訴書附表B2欄中，然依起訴書犯罪事實二之㈡所載，僅認定其中各組有承攬工程及索取、致送回扣部分為該附表B2編號26、27及28（即原判決附表Ａ編號1 至3 ，見起訴書第4 至 6頁）3 件，並未提及上訴人等就起訴書附表B2編號1 至25部分有向廠商收取工程回扣等情，故本件檢察官顯係僅就起訴書附表B2編號26、27及28之範圍起訴，未及於該附表B2編號1 至25部分，此業由原判決予以敘明（見原判決第87頁第24行至第88頁第10行），李克珍等人上訴意旨指摘原判決對於起訴書附件B2編號1 至25所示之25件採購案，均未予以審理，有已受請求之事項未予判決之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。㈧、原審於106 年
3 月15日審理時，並未傳喚證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發等人到庭作證，上訴人等亦未為此請求，則陳錦德上訴意旨指稱原審逕採上開證人等證詞作為其論罪之主要證據之一，所踐行之訴訟程序，自非適法云云，顯非依據卷證資料予以指摘，亦難據為上訴第三審之適法理由。㈨、原判決認定上訴人等分別成立前述之經辦公用工程收受回扣罪等罪名，縱確有於判決事實與理由內記載「圖利」等語，然此瑕疵尚不影響全案之情節及判決之本旨，自不能資為上訴第三審之合法理由。至上訴人等其餘上訴意旨所指各節，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，陳錦德所請依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑，無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 鄭 水 銓法官 呂 丹 玉法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 31 日