最高法院刑事判決 107年度台上字第830號上 訴 人 張興偉選任辯護人 葉建偉律師上 訴 人 許榮德選任辯護人 蕭仰歸律師上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月19日第二審更審判決（105年度上更㈠字第6號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署100年度偵字第2697號、101年度偵字第1175、3307號、102年度偵字第642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張興偉有其事實欄三所載意圖使廠商七福營造股份有限公司（下稱七福公司）不為投標而施脅迫之犯行，因而撤銷第一審關於該部分科刑判決，改判依想像競合犯從一重論張興偉以政府採購法第87條第1 項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪，處有期徒刑2 年8 月；上訴人許榮德有其事實欄四所載與不詳成年男子共同意圖使廠商明泰營造有限公司（下稱明泰公司）不為投標而施脅迫之犯行，因而撤銷第一審關於該部分科刑判決，改判論許榮德以共同犯政府採購法第87條第1 項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪、妨害投標罪，處有期徒刑2年（並就其另犯同法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪，定應執行有期徒刑2年6月，借牌投標部分詳如後述所敘）；復就張興偉、許榮德被訴彼此間共犯政府採購法第87條第1項、張興偉被訴犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利、許榮德被訴犯政府採購法第87條第4 項部分，均不另為無罪諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、張興偉上訴意旨略稱：㈠原判決認定本件供述證據均有證據能力之論斷說明，非但將刑事訴訟法第158條之4判定證據能力與同法第159 條之5 傳聞證據例外之規定混為一談，且以證據有證明力，反推其證據能力，並就審酌審判外陳述製作當時之過程、內容、功能，及是否具備合法可信之適當性保障等節，俱未交代，顯有理由不備及採證違法。㈡張興偉向鄭坤在通知本件英士段工程標案由何曜顯監工之事，純屬事實通知，縱令鄭坤在標得，其後施工是否遭何曜顯監工刁難猶屬未知，能否論為惡害相加之通知？且依鄭坤在所述，其係經多方考量後始抽回標單，其亦稱退出本件工程標案並非受張興偉或其他人脅迫，原判決未釐清是否該當脅迫行為，並不採有利張興偉之事證，僅憑臆測及推想，逕為不利認定，核與採證法則有違。㈢原判決事實欄載「鄭坤在聞言認何曜顯已有屬意之承攬廠商」，卻未於理由內說明此與張興偉違反政府採購法第87條第1 項罪間有何直接關聯性。又對張興偉脅迫動機、目的、所欲協助者究為何人？張興偉係別無所圖，抑或單純以將來施工遭刁難之危害相要脅？均未見說明，實有理由不備。張興偉究係成立政府採購法第87 條第1項或刑法第304 條強制罪，原判決未查明，同有調查未盡及適用法則不當之違法云云。
三、許榮德上訴意旨略稱：㈠原判決採為許榮德有罪之證據資料，何者屬書面陳述之供述證據？何者係文書物質外觀存在之物證？皆未予調查、審認及說明，不但理由欠完備，亦無從就此適用法則之當否為審斷。另執刑事訴訟法第159條之5傳聞法則之例外規定，說明其作為判決基礎之非供述證據均有證據能力，亦與證據法則有違。㈡原判決認定許榮德借用嘉樺營造有限公司（下稱嘉樺公司）名義投標，及脅迫明泰公司將投標文件取回而不為投標之行為，縱令無誤，應認係基於單一承作英士段工程之決意，於密切接近之時、地，侵害同一法益，具行為局部之同一性，應為想像競合犯，原審認係犯意各別，而予分論併罰，自有適用法則不當之違誤。㈢許榮德與不詳男子究係如何謀議？參與共同謀議之範圍如何？原判決於事實欄未明確認定。又出面借牌者，係許寒女，獲得承包工程利益者，係振鼎營造有限公司（下稱振鼎公司），參與借名投標者，除許榮德外，尚有許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連，縱令李俊鋒係因受不詳男子脅迫而不為投標，何能逕自推論必是許榮德與該男子共謀所為？遑論勸退投標廠商之手法不一而足，絕非僅止為要脅、威嚇一端，該男子本有自主或臨場決定之權，並無證據證明許榮德事前確曾與該不詳男子共謀以要脅、威嚇等方式行之。原判決認定許榮德與該男子為共謀共同正犯所憑證據及其論斷之理由，不但與振鼎公司犯罪所得沒收部分之認定及說明相牴觸，且與許榮德被訴與張興偉共犯不另為無罪諭知之理由，相互矛盾，以致對相同事實，竟為證據截然不同之論斷，其採證認事，全出於臆測，亦無積極證據足資證明，有違背證據法則。㈣依李俊鋒、劉榮泰所述，可知李俊鋒乃係自由考量是否抽標，否則何以李俊鋒仍試圖打電話詢問其父李義庸之意見，聯繫其父無著後猶能與劉榮泰討論是否抽回投標資料？何以劉榮泰依當時見聞明確感受到李俊鋒未受強暴脅迫，李俊鋒於事後第一時間亦未為受強暴脅迫之表示？其等尚考量於現場聽聞其他同業討論施工模板承租不易，導致成本較高等臨時因素，李俊鋒抽回投標資料，顯非係受壓抑喪失意思自由，原判決此部分認定有理由矛盾、違背證據法則云云。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所定「明示同意」、「
擬制同意」傳聞證據得作為證據之規定，考其立法意旨係因傳聞法則重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損及被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件原判決就引據被告以外之人於審判外之陳述（含書面供述），經上訴人等及其等辯護人於原審準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議之部分，說明：審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據等語，即已對上訴人等及其等辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，並未就非供述證據部分認定亦有上開規定之適用。至於原判決其他所引據之非供述證據部分，上訴人等及其等辯護人亦均不爭執證據能力，原審乃認非屬爭執事項，簡略記敘就所引用之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，賦予其證據能力，既經踐行調查程序，原判決縱未就其證據能力一一詳加論述說明，亦不影響其判決本旨。上訴人等各執上訴意旨㈠指摘原判決有關證據能力論述之如何違法云云，均非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰。原判決依憑張興偉、許榮德之供述，證人蔡秋英、七福公司實際負責人鄭坤在、職員張玉芬、明泰公司員工李俊鋒、劉榮泰、時任第一河川局收發人員歐素靜、開標人員鄒政樺之證詞，佐以卷附經濟部水利署第一河川局函文、工程開標紀錄、參加投標廠商簽到表、工程招標單收件紀錄節本、收發室之照片、張興偉之行動電話監察錄音之勘驗筆錄、法務部調查局聲紋鑑定報告書、開標當日開標會場監視器翻拍照片、第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票、支票等證據資料，經綜合判斷，認定張興偉有上述意圖使廠商七福公司不為投標而施脅迫之犯行，許榮德有上述與不詳男子共同意圖使廠商明泰公司不為投標而施脅迫之犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。並敘明如何認定：開標前投標廠商之名稱與家數，屬國防以外應秘密之消息；張興偉辯稱：其係隨口說「那2 件」，為無效資訊，不影響投標結果云云，顯昧於事實，不足採信；鄭坤在係於張興偉致電暗示其縱得標將遭何曜顯監工刁難、一再要求其抽回投標文件後，心生畏懼，因而違反其原參加投標之意願，抽回七福公司之投標文件；張興偉辯稱：其是基於好意通知鄭坤在云云，顯為卸責之詞；李俊鋒於身材壯碩之男子強硬要其撤回投標文件後，心生畏懼，因而違反其原參加投標之意願，抽回明泰公司之投標文件；許榮德指示許寒女以標得金額3%為報酬向嘉樺公司借名投標，且開標當天許榮德親至開標會場，張興偉並將參加投標廠商之名稱透露予許榮德，蔡秋英係依許榮德指示致電張興偉確認除七福公司、明泰公司外還有無其他參加投標之廠商，張興偉為使許榮德得標而脅迫鄭坤在撤回標單等各節，可徵許榮德就振鼎公司借名投標英士段工程居於主導地位，為達使李俊鋒抽回投標文件之目的，許榮德與該男子事前有施以脅迫強制力，而推由該男子實行之謀議，屬共謀共同正犯；鄭坤在、李俊鋒雖證稱：非受脅迫等語，均難認為有利張興偉、許榮德之認定；施工模板之成本因素，在李俊鋒、劉榮泰參與投標時即已存在，絕非其抽回投標文件之原因等旨，已就上訴人等所辯各節如何不可採，詳為指駁論斷，俱有卷內證據資料可資佐按，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦未有理由矛盾、不備、調查未盡之違法情事。至於許榮德所犯向嘉樺公司借名投標罪及意圖使明泰公司不為投標而施脅迫罪，2 罪犯行明顯可分，且係於投標當日經張興偉告知，始知明泰公司亦有參與投標，方另行起意施行脅迫，是原判決就該2 罪予以分論併罰，核無違法。
上訴人等之上訴意旨，係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明事項，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑自己之說詞泛指為違法，再為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，上訴人等關於此部分之上訴均違背法律上程式，應予駁回。至張興偉就其想像競合犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外祕密罪輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而張興偉得上訴第三審之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於洩漏國防以外祕密罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回其上訴。
五、刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院。第一審判決就許榮德所犯政府採購法第87條第5 項前段之借名投標罪及同法第87條第1 項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪，依想像競合犯從一重論許榮德以該法第87條第1 項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪，原判決撤銷第一審許榮德此部分之科刑判決，認許榮德所犯上開
2 罪應分論併罰。是許榮德所犯該法第87條第5 項前段之借名投標罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。許榮德猶就此部分提起第三審上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 在法官 吳 進 發法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 17 日