最高法院刑事判決 107年度台上字第837號上 訴 人 王桂霜選任辯護人 魏辰州律師上 訴 人 李威儀選任辯護人 歐宇倫律師
鄭洋一律師上 訴 人 藍秀琪選任辯護人 吳順龍律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年12月28日第二審更審判決（105 年度重上更㈢字第3號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署96 年度偵字第3192、3448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人甲○○係雙聯投資實業股份有限公司（下稱雙聯公司）董事長，上訴人乙○○係國立臺灣科技大學（下稱臺灣科大）建築系副教授，自民國86年7 月1日起至90年6月30日止，受聘擔任內政部都市計畫委員會（下稱內政部都委會）委員，負責依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，亦為承邑工程顧問有限公司（下稱承邑公司）之實際負責人。上訴人丙○○係東台工程顧問股份有限公司（下稱東台公司）及祥韻工程顧問股份有限公司（88年至90年間之名義負責人為許玉玲，實為公司會計，94年間改名為祥韻國際開發股份有限公司，下稱祥韻公司）之實際負責人，亦為乙○○任教於臺灣科大碩士在職專班之學生。其等3 人（下稱上訴人3 人）有如原判決事實欄所載之違反貪污治罪條例犯行均明確，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○公務員違背職務收受賄賂部分之科刑判決，改判論處（一）甲○○不具依法令從事於公務之人員身分，共同對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（處有期徒刑3年6月，褫奪公權2年；減為有期徒刑1年9月，褫奪公權1年）。（二）乙○○依法令從事於公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑及為相關沒收之宣告。（三）丙○○與依法令從事於公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑及為相關沒收之宣告。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人3 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決關於丙○○於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）詢問時之陳述的證據能力，已說明如何具有較可信之特別情況及必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定，屬傳聞例外之情形，對其他被告而言，如何具有證據能力。就丙○○之原審辯護人，於第二次更審前原審提出東機組詢問時之錄音光碟譯文，爭執此部分供述出於不正方法取得，亦經原判決說明不足採納之理由。乙○○上訴意旨以原判決對於丙○○之辯解及提出之錄音光碟譯文，未為說明，亦未論述如何認具有較可信之特別情況，指摘原判決違法。係置原判決明白論敘於不顧，殊非適法之上訴理由。
四、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為上訴人3 人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：（一）參酌甲○○認為支付新臺幣（下同） 250萬元與通過將花蓮縣鯉魚潭特定區計畫案（總面積約633.84公頃），原為公園綠地、道路等面積共約22餘公頃之土地變更為旅館用地（下稱本件變更案）互為條件而有對價關係，否則如係單純製作計畫書之對價，甲○○當無因本件變更案未能通過而不願支付服務報酬尾款之理，及丙○○在明知乙○○係本件變更案之專案小組委員時，仍依據乙○○之指示，製作內容符合內政部都委會需求之計畫書，以提高本件變更案通過之可能性，乙○○嗣後亦果在會中以此建言等情，認定250 萬元非屬一般商業交易行為之報酬。就乙○○職務行為之內容、交付者與收受者僅為廠商與內政部都委會委員之關係、訂約之時間等客觀情形加以審酌，該250 萬元係與通過本件變更案互為條件之對價，以製作計畫書之方式，形式上包裝成商業之交易行為，藉以掩人耳目，實為變相使本件變更案得以通過之賄款。（二）依憑康德興（係雙聯公司總經理）、甲○○所為係與乙○○簽約之部分證詞，及支票存根聯、支票日曆簿之記載暨康德興測謊結果，認定係由乙○○簽約。又依康德興、甲○○之社會經驗及曾於履勘現場時見過乙○○，自無於簽約時誤認丙○○為乙○○之可能。就乙○○所辯契約書簽約時其未在場，宋慈愛（係甲○○之秘書）所為甲○○未去臺北簽約之證詞，甲○○關於印章之保管及使用陳述前後不一，及丙○○所提出之契約書與其於偵訊及甲○○於第一審之證述不一致，其主張以該契約書證明簽約乙○○未在場等情，均非可採。（三）甲○○於檢察官偵查中證稱：尾款75萬元我不願意給，是因為變更案一直沒有過，我不敢得罪他，也不想再花250 萬元找別人做，所以還是付了等語，為其主觀上認為支付250 萬元給專案小組召集人即乙○○，本件變更案在內政部都委會將獲准通過，惟該案竟遲未通過，致甲○○心生不滿，萌生不願支付尾款之念，但因恐得罪乙○○，最後仍然支付尾款，顯見甲○○支付250 萬元與通過本件變更案互為條件而有對價關係，該250萬元為賄款無訛。（四）綜合90 年10月30日承邑公司轉帳傳票之記載，及證人許玉玲證稱：該傳票代表承邑公司有現金收入40萬元等詞，足見乙○○、丙○○分別擔任實際負責人之公司間，確因本件花蓮縣鯉魚潭規劃案而有40萬元之「金流」存在。至許玉玲於第一審證述：祥韻公司就鯉魚潭規劃案不曾付款給承邑公司，與其之前所述轉帳傳票之記載不符，係迴護丙○○之詞，不足憑採。乙○○確有收受40萬元，證人李宜靜（係乙○○之姊）於東機組所為我記得該發票作廢，不記得該筆現金之後如何處理之證言，亦不足採各等情。均依卷內證據資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決尚非僅憑康德興之證言，即行認定丙○○有本件犯行，亦非單憑承邑公司之轉帳傳票作為證明金流之證據，無判決不備理由之違法。又乙○○、丙○○間因本件確有40萬元之「金流」存在，縱除去甲○○上訴意旨爭執之證人李宜靜所為我印象中只有1 次收到現金1、20 萬元之部分證言，仍應為同一之認定。至所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。收受賄賂之共同正犯間，如何朋分其賄款，並無一定之比例或標準。乙○○、丙○○上訴意旨以原判決認定丙○○所獲得金額高於乙○○所分得金額，指摘原判決違背經驗法則，未免無據。上訴人3 人就原審採證認事之職權行使，或仍執前詞，或以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
五、證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決採用證人康德興之部分證言，並就康德興於東機組詢問時，所為其與乙○○簽訂服務契約書後如何付款，前後所述不符部分，已本於採證職權之行使，定其取捨。丙○○上訴意旨就原審採證認事之適法行使，漫指為違法，難認係適法之上訴理由。
六、我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。原判決已說明如何認定測謊鑑定報告有證據能力之理由，僅以之為康德興證言的數補強證據之一，並非將之採為證明犯罪事實存在與否之唯一或絕對依據。丙○○上訴意旨仍爭執測謊鑑定報告之證據能力，指摘原判決採用測謊鑑定為不利於其之認定，有違反證據法則、判決不備理由之違誤。係執憑己見所為之指摘，尚非適法理由。
七、關於乙○○具有公務員身分之認定，原判決已說明：乙○○兼職之內政部都委會委員，職司依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，而依照都市計畫法第18條、第74條及區域計畫法第
9 條規定，可見無論都市計畫或區域計畫均係經過計畫委員會的審議，未經委員會審議，該計畫之核定，參照行政程序法第114條第1項第4 款之規定，乃屬可能無效之行政處分，是都市計畫委員會或區域計畫委員會對於計畫之審議，並非僅係諮詢建議單位性質，而係行政機關做成決定之前，必須遵循之行政程序。計畫審議之結論，既影響行政機關之決定，亦影響人民之權利義務，兼職擔任都市計畫委員會之委員，自屬刑法第10條第2項第1款前段所定之公務員。又依內政部100 年11月24日台內營字第1000219002號函，所稱：該部都委會屬具有參與性之委員會，且該部具核定主要計畫及部訂細部計畫之權，依據行政程序法第92條與地方制度法第 2條第1項第4款之規定，核定係該部對於直轄市、縣（市）政府所報或該部所訂定之計畫案加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力，屬行政處分行為。故該部都委會就專業性審查作成決議係屬法定程序，該部於作成核定之行政處分時，均尊重該部都委會之決議等語。內政部為審議及研議都市計畫而設置之任務編組，依都市計畫法、各級都市計畫委員會組織規程第1條第2項規定而設，並依該規程第2 條審議都市計畫擬定或變更案件，具有法定職務權限，符合刑法第10條第2項第1款前段所稱，依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限公務員之要件。乙○○辯稱其不具公務員身分，不足憑採。於法並無違誤。乙○○上訴意旨或執前詞，再事爭辯，或以原判決僅就內政部都委會為說明，就其擔任該會委員，是否為公務員未予說明，指摘原判決理由不備。上開指摘，均非適法之上訴理由。
八、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，在形式上具有「行使其職務上行為」之外觀，惟其實質上已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，且悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務，自應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：乙○○明知其為內政部都委會委員，且為本件變更案專案小組召集人，具有公務員身分，不得違背職務收受賄賂，竟與其有師生關係，且有共同違背職務收受賄賂犯意聯絡之丙○○，利用甲○○急於通過本件變更案，且為掩飾不法犯行避免被查獲，告知甲○○可由丙○○擔任「白手套」，由丙○○提供以其擔任實際負責人之祥韻公司，負責規劃本件變更案之開發計畫書，服務報酬250萬元，分3期付款，第1 期款於簽約時支付50萬元、第2期款於提出開發計畫書時支付125萬元、第3 期款於本件變更案在內政部都委會專案小組審竣通過時支付75萬元，做為其於專案小組及內政部都委會中為本件變更案護航及支持通過之對價，而以此方法變相向甲○○索賄250萬元。其2人共同實行如事實欄所載之犯行，收受賄賂25
0 萬元。丙○○雖非公務員，但與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。因而論處乙○○依法令從事於公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；丙○○與依法令從事於公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。依原判決所確認之事實，及其前揭論斷說明，其適用法律並無不合。上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
九、原判決已說明：依專案小組之功能、法令規定認定專案小組之職權範圍，及參酌丙○○於東機組陳稱：「為了確認我所負責規劃設計之內容是否具體可行，符合內政部都委會需求，我才會去找乙○○老師確認」等語，及雙聯公司交付之25
0 萬元，均係存入丙○○擔任實際負責人之祥韻公司帳戶，並與乙○○擔任實際負責人之承邑公司有40萬元之「金流」以觀，乙○○具有公務員身分，為避免遭人發覺與重大利害之廠商接觸，乃透過與其有師生情誼之丙○○擔任「白手套」，2人共同為前述違背職務收賄行為等情。已詳敘認定2人有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由，所為判斷與經驗、論理法則無違。丙○○上訴意旨依憑己意，指原判決推論無據，有理由不備及理由矛盾之違法。就此指摘，要非上訴第三審之適法理由。
十、原判決關於：（一）其理由欄乙、貳、三之（一）記載：「乙○○係執其所屬之內政部都委會……非屬行政機關……，故其非屬刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條所稱之公務員。」此部分為乙○○之辯解。此與其後理由欄乙、貳、三之（二）原審所為乙○○屬刑法第10條第2項第1款公務員之認定，顯無矛盾之情形。（二）其理由欄乙、貳、四、（二）之8、9載稱：「祥韻公司之名義負責人許玉玲如已出面簽約，雙聯公司於簽約時所支付第1期服務報酬之50 萬元支票，何以由丙○○簽收，顯與常情不合。」丙○○所為其親自簽收50萬元及75萬元支票之供述，與其自己於偵訊及甲○○於第一審之證述不一致。因認丙○○之供述前後不一，所述由許玉玲出面訂約及由其親自收受之支票等語，均不足採。此與事實欄三認定甲○○將50萬元之支票交付乙○○，前後並無不一。（三）其理由欄乙、貳、五、（二）之6 援引康德興於第一審證述：「與乙○○在西華飯店簽訂服務契約書並交付支票時，我的感覺是這個案件乙○○同意做，就一定會通過，我想是有行賄的意思，行賄的對象就是乙○○，我覺得作計畫書的方式是比較方便」等語，係認定89年12月19日簽約時，甲○○即有給付賄款之犯意，此與其另證稱：「直到508次會議（係90年5月8 日召開）出來，我們才知這是嚴重瑕疵。」係到該時才知計畫案有瑕疵，二者無矛盾之處。（四）其理由欄乙、貳、五、（二）之10記載：「專案小組應於其職務權責範圍內，就本件變更案建請大會駁回其聲請即可。然而，乙○○身為審查委員（更為專案小組召集人）捨此而不為……與雙聯公司簽訂服務契約書，更與廠商討論如何變更計畫……並且轉而趨向贊同花蓮縣政府所提之本件變更案」，因認乙○○係於其職務範圍內應為而不為，即屬違背職務之行為。尚非以專案小組之職責，逕認乙○○有違背職務之行為。（五）其理由欄乙、貳、六、（二）、 2之⑶記載：「鑑定意見並未對於祥韻公司規劃案，實質上是否得以確實達成內政部都委會決議補正之要求為審認判斷」，旨在說明鑑定意見尚有不足之處。此與理由欄乙、貳、六、（三）之5 所載：「丙○○在明知被告乙○○係本件變更案之專案小組委員時，仍依據被告乙○○之指示，製作內容符合內政部都委會需求之計畫書，以提高本件變更案通過之可能性……」，係在說明丙○○依乙○○指示製作計畫書，二者尚無牴觸。（六）其理由欄乙、貳、六、（三）之6 載述：「被告等……有意掩飾不法犯行，因而採取製作本件變更案所必備之計畫書方式，由甲○○即雙聯公司負責人以委託規劃設計之名義支付服務報酬，而擔任專案小組召集人之乙○○則藉由職務上獲悉審查委員之意見後，再提供給丙○○據以製作有必要供審查判斷及符合規劃要求之計畫書內容，並收取符合市場行場（按應係「情」）之服務報酬，以達行賄及收賄之目的，實屬必然之舉」。所為論斷前後並無矛盾。以上俱無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。
十一、原判決就內政部都委會專案小組之審查意見的效力，已說明：該專案小組之組成係依行政院89年4 月19日台（89）內字第11074 號令修正發布之「各級區域計畫委員會組織規程」第12條規定，專案小組之功能係為強化都市計畫委員會審議決議之效率與品質，提供專業性審查意見，俟獲致初步審查意見經召集人確認後，依行政程序交由地方政府再補送資料或納入初審意見，提供都委會討論及審議之參考，有內政部及該部營建署之相關函文可憑。又都市計畫案經專案小組審查完竣之結論應儘量具體明確，提大會討論時，召集人應親自出席大會，說明該專案小組審查經過、重要審查結論及尚須提請大會討論決定事項，大會宜儘量尊重專案小組具體明確之審查結論，避免重複審議等情，亦有內政部都委會第461 次會議紀錄可參。內政部都委會專案小組成立之目的既為強化內政部都委會審議之效率與品質，提出專業性之審查意見供大會討論及決議之參考，大會中並由專案小組召集人出席說明，大會對於專案小組之意見亦儘量予以尊重，避免重複審議之情形下，負責先行審查之專案小組審查意見，對於本件變更案得否通過，於內政部都委會大會中有其權限，甚至可主導會議討論之重點及方向甚明。丙○○上訴意旨以專案小組會議紀錄僅屬行政通知，指摘原判決誤解會議紀錄、未盡調查之責及證據理由矛盾之違法。此部分係以自己之說詞而為指摘，仍非適法上訴理由。
十二、原判決綜合雙聯公司支票日曆簿、簽約日期、總簽約金額、支票金額及證人林秋芬（係雙聯公司會計）之證述，認甲○○確有指示林秋芬開立上開50萬元、125 萬元、75萬元之支票，並表明要付給乙○○。所為認定與證據法則無違。丙○○上訴意旨割裂部分證據，指摘原判決所為認定有理由矛盾之違法，殊非適法之上訴理由。又原判決參採證人康德興之部分證言及相關卷內資料，認簽約交付 250萬元之原因，係促使乙○○違背職務，所為判斷亦無悖於證據法則。丙○○上訴意旨以簽約當時尚未發現案件通過有高度困難，無行賄之必要，指摘原判決違法。係憑己意，而為事實爭辯，要非適法之上訴理由。
十三、原判決既認定甲○○、丙○○及乙○○有意掩飾不法犯行，因而採取製作本件變更案所必備之計畫書方式，由甲○○以委託規劃設計之名義支付服務報酬，以達行賄及收賄之目的。至服務契約書是否自始即有存在之必要及確實有完成計畫書，於原判決所為之認定不生影響。丙○○上訴意旨以前揭情況與一般收賄常情不符，所為之指摘並非適法。
十四、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決就：（一）中華民國都市計畫技師公會全國聯合會之鑑定報告書（下稱鑑定書）之鑑定意見如何不能作為相當對價關係判斷之心證理由，並非出於主觀臆測。又鑑定書既未載明已考量通貨膨脹、物價波動等情，原判決認鑑定書未有考量前揭情事，所為認定與證據悉相符合，丙○○所提出之規劃酬金經費支出結構分析總表及相關表格，尚不足以推翻原判決所確認之事實。（二）原判決依憑證人康德興、甲○○之證詞及卷內證據資料，詳為認定丙○○確有本件犯行。甲○○所提出之服務契約書、丙○○所提出之89年12月19日用餐發票、89年12月20日丙○○、郭偉琪（係東台公司職員）之臺北至花蓮機票、合約上簽約雙方之用印色澤不同、支票係於89年12月20日兌現、雙聯公司給付支票以指名、畫線、禁止背書轉讓之方式，不足以推翻原判決所確認之事實。（三）關於係由何人出面簽約一節，原判決已綜合卷內資料認定明確。並就康德興所為前後不一之證言為取捨，及說明宋慈愛之證述、丙○○之辯解及所提出之契約書正本與甲○○於第一審之證述不一致，證明乙○○未在場等情，如何不足採信。證人林秋芬所為有看到契約書上50萬元支票收訖字樣、宋慈愛所為其是依照契約書內容與丙○○聯繫及郭偉琪所為89年12月20日丙○○是要到花蓮拿合約等證言。尚不足以推翻原判決所為係由乙○○簽約之認定。（四）原判決已詳敘認定乙○○有違背職務之行為，所憑之證據及其理由。甲○○上訴意旨以乙○○既提出附加條件，未違背職務，及乙○○於卸任前並未違法召開會議，為其有利之證據。然前揭均非屬足以推翻原判決認定之證據，原判決縱未予說明不予採納之原因，仍無理由不備之違法。（五）本件已依憑卷證認定甲○○以委託規劃開發計畫書之名，行賄賂乙○○之實，則證人曹文賢（係雙聯公司承辦人）、謝政穎、余光華（以上2 人係曾受委託製作本件變更案計畫書之人）所為有關製作開發計畫書之證言，尚不足以推翻原判決之認定。原判決就上訴人3 人所述前揭證據資料，縱未特別敘明如何不足採納之理由，均與判決理由不備之違法情形有間。
十五、原判決係以乙○○擔任內政部都委會委員，並為本件變更案之專案小組召集人，本應就本件變更案作成建請大會駁回其聲請之結論，並未認定其於第2、3次專案小組會議時即應駁回。丙○○上訴意旨以原判決認定乙○○應於第 2、3 次會議時，即應駁回聲請，指摘原判決理由矛盾、違反經驗法則。此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非適法之上訴理由。
十六、原判決係綜合丙○○自承其為乙○○在臺灣科大研究所的學生，及其於東機組詢問時之供述，暨其與其妻之通訊監察譯文，並參酌祥韻公司與承邑公司間「金流」往來情形，認乙○○係具有公務員身分，為避免遭人發覺與重大利害之廠商接觸，乃透過與其有師生情誼之丙○○擔任「白手套」，2 人共同為違背職務收賄行為，有犯意聯絡及行為分擔。已說明其認定丙○○與乙○○為共同正犯之理由，無丙○○上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾之違法。
十七、原判決理由欄載述：內政部都委會第6 次專案小組會議紀錄係以：「……建議提請大會確認處理原則，如原則可行後由本專案小組依左列各點意見繼續審查，否則建議維持原計畫。」第8 次專案小組會議紀錄亦稱：「如大會同意縣府前開函提意見認定為上開規定『具特殊情形』者，建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應『暫予保留，另案辦理』，擬變更範圍、面積及計畫內容，應請花蓮縣政府依左列各點原則辦理，並提該縣都市計畫委員會審議通過後，再依法報核，否則維持原計畫。
」等旨。各該次會議均係先提出其他解決方案辦理，否則維持原計畫，當無駁回之意，因認乙○○未建請大會駁回聲請。所為判斷，並無乙○○上訴意旨所指適用法則不當之違法情形。
十八、原判決事實欄二所載：「花蓮縣都委會於88年9 月27日間審查通過將變更鯉魚潭特定區計畫案（總面積約633.84公頃），原為公園綠地、道路等面積共約22餘公頃之土地變更為旅館用地……，花蓮縣政府將本件變更案於89年8 月14日以89府都4字第079510 號函送請內政部都委會審議。
」係因本件變更案於89年8 月14日函請內政部都委會審議，並未記載其餘與本案無關之部分。乙○○上訴意旨以花蓮縣政府係將40件變更案，變更面積達633 公頃，一併送請內政部都委會審議，原判決事實卻僅特定在公園綠地、道路面積共約22餘公頃土地變更為旅館用地，有未依證據認定事實之違法。係未依卷內訴訟資料所為之指摘。
十九、原判決就事實欄三所載：乙○○及專案小組成員分別於89年9 月15日、89年10月19日進行第1次、第2次專案小組會議，會中專案小組委員質疑本件變更案規劃之公園、綠地等面積僅達百分之六點四，未達都市計畫法第45條所規定百分之十之下限，更以全國前無如此大型公園綠地變更為可開發建築用地之案例，此案實有違公平正義等情。已敘明憑以認定之相關證據，尚無乙○○上訴意旨所指認定事實未依證據之違法情形。又前揭之記載，旨在說明專案小組成員質疑公園綠地面積未達法定標準。乙○○上訴意旨主張綠地比係指全區633 公頃範圍內公園綠地加總的比例，係對其有利之證據，原判決既未調查，又未說明不足採取之理由，指摘原判決違法。係以自己之說詞，為事實之爭執，亦非適法之上訴理由。
二十、原判決事實欄三，將「雙聯公司指派列席專案小組會議人員康德興見狀，乃報告甲○○關於專案小組委員之質疑理由及反對態度。」等旨，記載於第3 次專案小組會議之後。惟依卷附第3 次專案小組會議簽到單上並無康德興之簽名，乙○○上訴意旨以康德興並未列席該次會議，指摘原判決違誤。原判決此部分之記載，雖有微疵，然依第1 、
2 次專案小組會議之簽到單，可知康德興均有列席，且原判決事實欄載明乙○○及專案小組成員於第1、2次時均已質疑本件變更案違反公平正義，康德興列席第3 次專案小組會議與否，於原判決認定甲○○有行賄之犯意，不生影響，仍不得據為上訴第三審之合法理由。
二十一、原判決事實欄四記載：「乙○○於89年12月19日收受甲○○交付第一期之50萬元賄款後，果未在專案小組會議決議，建請內政部都委會駁回該案，反而欲設法使本件變更案『解套』通過，然思及其若態度丕變，勢必啟人疑竇，遂於90年3月22日專案小組第6次之審查會議作成：……然因本案之變更內容屬首宗案例，為求審慎，建議提請大會確認處理原則，如原則可行後由本專案小組依下列各點意見繼續審查，否則建議維持原計畫。」等經過，前後並無牴觸。乙○○上訴意旨指摘原判決事實欄先稱乙○○欲使計畫解套通過，其後卻謂維持原計畫，前後有所矛盾。核係擷取原判決事實欄之片段，所為之指摘，自非適法之上訴理由。
二十二、原判決事實欄四載述：乙○○援引本件變更案對經濟有正面助益之意見，並提出如縮減公園綠地面積比例時可以附加「配套措施」之方式，試圖以此方式說服內政部都委會委員通過本件變更案等情。係參酌90年3 月22日內政部都委會專案小組第6 次審查會議之審查意見，而為認定，所述與卷內資料並無不合。乙○○上訴意旨漫指原判決此部分採證認事違法。執此指摘，顯非適法上訴理由。
二十三、原判決關於中華民國都市計畫技師公會全國聯合會之鑑定書，已說明：（一）丙○○未將其係以每公頃50萬元之價格計算成本提供予鑑定人，鑑定機關僅得按四種服務費用計費方式計算，其結論已值商榷。且鑑定意見並未對於祥韻公司規劃案，實質上是否得以確實達成內政部都委會決議補正之要求為審認判斷，本件訂立服務契約書迄鑑定完成時，相距13年有餘，未見鑑定意見考量物價波動、通貨膨脹、人事成本提高相關事項之差異，即逕為符合市場行情之認定，難執此作為有無「相當對價關係」之判斷。又鑑定書雖有載明係依憑卷內證據資料為鑑定，但其判斷報酬是否合理時，既未載明已考量通貨膨脹、物價波動等情，原判決認鑑定書未有考量前揭情事，所為說明與所引證據資料並無不合。乙○○上訴意旨以鑑定書係依89年之證據資料估算報酬，非以10
3 年鑑定時之市價，指摘原判決認鑑定書未考量通貨膨脹，有證據上理由矛盾之違法。係就原判決已說明之事項，作不同之解讀，而為指摘。（二）原判決依憑卷內資料認定甲○○交付賄賂與乙○○職務行為間如何有對價關係，並敘明鑑定書如何不足採為對價關係之判斷基礎，無甲○○上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。
又此部分事實已明，欠缺調查之必要性，原審未就此為其他無益之調查，亦無調查未盡之違法可言。
二十四、乙○○上訴意旨爭執原審審判長於審判期日未就：1「內政部都委會第512次會議紀錄之簽到簿」、2「丙○○之辯護人自行提出之光碟錄音記載」、3 「本件變更案公園用地、廣場及兒童遊樂場等面積分別彙整資料」、
4 「90年3月22日內政部都委會第6次專案小組會議紀錄」提示令其辨認或告以要旨，未踐行調查證據程序。惟查：關於1部分，內政部都委會第512次會議紀錄內，附有該次會議之簽到簿，原審審判長於106年9月26日審判期日，已將會議紀錄提示並告以要旨，有審判筆錄可稽。就存在於第一審卷二第90至95頁相同之簽到簿，自無重複提示、告以要旨之必要。關於2 部分，係在說明該項記載與丙○○於96年6 月29日整理陳述後之東機組筆錄，並無不符。原審就丙○○於東機組之筆錄已提示予乙○○表示意見，縱未將與該筆錄具同一性的「丙○○之辯護人自行提出之光碟錄音記載」另予提示、告以要旨，無礙其防禦權之行使。關於3 部分，係證明變更案公園用地、廣場及兒童遊樂場等面積之事宜，此部分，除該彙整資料外，並經證人陳新發（時係內政部營建署市鄉規劃局南區規劃隊隊長）於第一審證述明確，縱除去乙○○所爭執未經提示之該彙整資料部分，仍應為同一認定，不影響於判決本旨。至於4 之部分，乙○○及其辯護人於第3 次發回更審前原審之準備程序陳明不爭執、無意見，並經原審於準備程序確認，乙○○之原審辯護人亦具狀表示無意見，有刑事準備狀可參。乙○○及其原審辯護人既知悉其內容，就該會議紀錄已表示不爭執，審判期日縱未再提示，尚無礙其防禦權之行使，於判決結果無影響，仍不得據為上訴第三審之理由。
二十五、原判決已詳為說明如何認定服務契約書確係由甲○○、康德興與乙○○簽訂，所憑證據及認定之理由，就事實欄三所載「由甲○○在服務契約書上蓋用雙聯公司及代表人甲○○之印章及騎縫章」一節，雖未特別說明所憑之依據，惟原判決認定甲○○於簽約時在場，且其於偵查中陳稱確有委託乙○○製作計畫書無訛，則該印章是否由甲○○親自蓋章，此一細節於判決本旨無影響，不得執為合法之上訴理由。
二十六、原判決參採證人曹文賢於第一審之證言，認曹文賢未曾與丙○○討論過此案。甲○○上訴意旨援引曹文賢證述：「（鯉魚潭風景特定區規劃案是何人規劃？）我到任後，是縣都委會第一次通盤檢討……第二次的單位我不清楚，當時我沒有實際參與此事」等詞，指摘原判決以未實際參與內政部都委會審查階段之曹文賢證言，認定曹文賢未曾與丙○○討論，有判決理由矛盾之違法。惟證人曹文賢證述：離職後甲○○有打電話找我陸續協助出席一些會議，一直到9 項附條件大會決議出來等語明確。其所稱9 項附條件大會決議係90年7月3日內政部都委會第512 次會議，上訴意旨所稱曹文賢未參與內政部都委會會議，與卷內資料不符，執此指摘，難認為適法之上訴理由。
二十七、原判決事實欄五已載述：內政部都委會第512 次大會審議決議，本案不適用都市計畫法第45條中段「除具特殊情形外」之規定，在本計畫公園、體育場所、綠地、廣場及兒童遊樂場等佔用土地總面積不得少於全部計畫面積百分之十之前提下，重行調整計畫內容，以符合都市計畫法第45條規定意旨，並請花蓮縣政府補充該府之通案性土地變更回饋處理原則與本案回饋措施等情。並於理由內說明乙○○如何違背職務之理由。甲○○上訴意旨以內政部都委會其後於第522 次大會之結論與乙○○在專案小組第7、8次建議之內容相同，足認乙○○係本於專業所為之建議，原判決未採此有利之證據，亦未說明乙○○違背職務之理由，指原判決違法。係就原判決已說明之事項，持憑己意，再為爭執，並非適法。
二十八、原判決係認定乙○○身為專案小組審查委員，應於其職務權責內，就本件變更案建請大會駁回其聲請，卻不為，而違背其職務。就乙○○卸任後於第512 次大會審議時發言，已於事實欄五載明乙○○不具委員身分，此部分旨在說明本件事實之始末經過，並非認定乙○○於該時仍具公務員身分，續行其違背職務之行為，不生甲○○上訴意旨所指判決不備理由之違法問題。
二十九、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第308 條所明定。原判決於事實欄五記載第8 次專案小組會議作成「……應暫予保留，另案辦理」之審查意見。於其理由欄乙、貳、一、（一）之8 說明：該次會議紀錄，亦有：「擬變更範圍、面積及計畫內容，應請花蓮縣政府依左列各點原則辦理，並提該縣都市計畫委員會審議通過後，再依法報核」等內容。依原判決之事實及理由合併觀察，無乙○○上訴意旨所稱認定事實與卷證資料（即第8 次專案小組會議尚有如理由欄所載之內容）不符之情形。
三十、當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。原判決就丙○○之辯護人聲請向內政部調取「歷年」審議紀錄一節，已說明該部分待證事實已臻明確，無調查必要，予以駁回之理由。此部分既欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。丙○○上訴意旨執以指摘，非適法之上訴理由。
三十一、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審判期日，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」乙○○、甲○○及其等之原審辯護人均答稱：「無」等語，有審判筆錄可稽。
原判決就乙○○、甲○○確有本件犯行，已依憑卷內證據資料認定明確，並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原審未依「轉帳傳票」之真意加以調查，或另囑託其他專業機關為鑑定，有調查未盡之違法，均非適法之上訴理由。
三十二、刑事妥速審判法第7 條係刑法關於量刑部分之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。又依行為時刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。所稱2分之1，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑2分之1，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至2分之1，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。乙○○所犯係貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務行為收受賄賂罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審依刑事妥速審判法第7 條規定酌量減輕其刑後，量處乙○○有期徒刑12年，既未逾越法定刑度或濫用權限，無違法可言。乙○○上訴意旨指摘未適用刑事妥速審判法減輕其刑，容有誤會。
三十三、依刑法第38條之1第4項之立法意旨，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。原判決認定乙○○、丙○○共同收受之250 萬元賄款，與乙○○違背職務行為間有對價關係。既為賄款，自不生應扣除開發計畫書製作成本之問題。又原判決理由欄已說明250萬元賄款，其中210萬元由丙○○取得，其餘40萬元係由乙○○取得，亦無判決不備理由之情形。乙○○上訴意旨以原判決既未扣除成本，又未論述丙○○收受賄款210 萬元，指摘原判決有適用法則不當及理由不備之違法。係憑己意，而為指摘，同非適法上訴理由。
三十四、原判決依憑卷內證據資料，認定甲○○與乙○○間如何有行賄與收賄之意思合致。乙○○與甲○○如何認識，不影響於前揭之認定，原判決縱未特別說明，亦無乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。至起訴書之犯罪事實欄六記載同案被告林勝煌介紹甲○○與乙○○認識，林勝煌被訴共同行賄，雖經判決無罪確定，惟其無罪之理由，係尚難認林勝煌與甲○○有共同行賄乙○○之犯意聯絡。是林勝煌縱經判決無罪確定，亦無礙甲○○與乙○○間之行賄、收賄合意之認定。乙○○上訴意旨就此指摘，難認係合法上訴理由。
三十五、關於乙○○被訴就永育股份有限公司之土地變更案，收受50萬元賄賂部分，原判決係不另為無罪之諭知。原判決亦未採用康德興所為關於該部分之證言，為認定乙○○違背職務收受賄賂有罪之證據。乙○○上訴意旨爭執康德興關於其另收受50萬元之證詞，係傳聞證據，原判決引用康德興證言時抽離該部分，予以割裂，指原判決採證違法。此一指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
三十六、上訴人3 人之其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實爭執或就不影響於判決結果之枝節事項為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
三十七、依上所述，本件上訴人3 人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。另檢察官移送併辦意旨以臺灣花蓮地方檢察署移送本院併案審理之107年度偵字第519號案件與上訴人3 人之本件犯行，屬連續犯裁判上一罪。惟本件上訴既從程序上予以駁回，自無從併為實質上審判，應退回檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 5 日