最高法院刑事判決 107年度台上字第942號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官林炳雄上 訴 人即 被 告 黃睿平（原名○○○）上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月3日第二審判決（106年度侵上訴字第293 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵續字第303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉㈠所載上訴人即被告甲○○〈原名○○○〉強制猥褻）部分：
壹、本件原判決認定被告有事實欄㈠所載於民國102 年10月17日（下稱10月17日）凌晨某時、上午5至7時之間，在被害人A女（人別資料詳卷）位於桃園市○○區住處（下稱A女住處）接續強制猥褻A 女等情，因而維持第一審就此部分論處被告強制猥褻罪刑之判決，駁回檢察官、被告此部分之上訴；雖然已說明其見解。
貳、惟查，審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，其判決當然違背法令。又證據之證明力，固屬於法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則與論理法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。再性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；惟倘被害人因不知如何評價被害情節、如何面對及處置被性侵害之事，或對自身抉擇懊悔失措，情緒難控，因而未對親友完全揭露遭侵害細節，或轉述時出現或存有陳述上之風險時，法院如援以判斷被害人陳述之憑信性，尤應慎重；如被害人前後陳述出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，除應調查相關事證，查明其不一致或矛盾之原因（如自責、對不明事物之害怕、擔憂親族異樣眼光或不當壓力等），並對照被害人案發後之身心狀況（如健康情形、創傷、行為、情緒等）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定其證言之可信度。
一、原判決於理由欄貳、㈡認定被告強制猥褻A 女之證據及理由部分，已引用A 女於偵查及第一審審理中先後證稱被告聲稱作法並要求黃○雄、A 女之母（人別資料詳卷，即原判決所稱B女，下稱A母）、A 女之兄（人別資料詳卷，即原判決所稱F男，下稱A兄）均迴避時，有用手指插入伊下體，伊覺得很痛，有掙扎並表示不要，被告即稱若不配合，A母、A兄都可能會死亡，伊因害怕而未繼續掙扎，嗣於早上黃○雄、A母、A兄均離開，伊亦回房間就寢後，被告又至伊房間，以棉被矇住伊上身，拿不明器物插入伊下體，伊感覺很痛，不斷喊叫、打被告、拿東西砸被告、很用力的反抗等語（見原判決第6至7頁）；A 母證稱初時躲在A兄房間內時，有聽到A女在哭及慘叫，很想出去看，但被告以其等沒有法力，無法抵抗妖魔鬼怪，會有生命危險而要求其等不得出去等語（見原判決第8至9頁）；A兄證稱初時躲在其房間內時，有聽到A女淒厲的叫聲，並於A女進入房間時，看見A女滿臉淚水，直至早上其前往上班，稍後聽聞出事而返家，看見A 女歇斯底里，乃與A女之表兄（人別資料詳卷，即原判決所稱C男，下稱A表兄）將A女送往行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）等語（見原判決第9至10頁）；A 表兄證稱到場所見A女上半身未著衣服、全身被畫符、手遭人捆綁在椅子上，意識像發瘋似的，一直求救，被告表示有綑綁A女，嗣有將A女送醫等情（見原判決第6至11頁）；似均顯示被告行為對A女衝擊之巨，A 女並有強烈之反應。原判決亦載明被告供稱10月17日早上7點左右，法事結束，黃○雄、A 兄、A母均離開，其進入A女臥房，A女突然失控大叫，還把神桌上的東西拿下來整個打翻，其只好以童軍繩將A 女綁起來等情（見原判決第6頁），不否認A女於該日與被告共處後所生激烈反應。原判決亦記載A 女證稱伊之後因害怕，感覺被性侵害而前往趙○○婦產科診所檢查等情（見原判決第7至8頁），與A 表兄所述相符（見原判決第11頁）；卷內所存亞東醫事檢驗所檢驗結果、趙○○婦產科診所病歷資料（見他字第2661號保密不公開偵查卷第30、31頁），亦顯示A 女確於案發後數日，前往婦科檢查及檢驗有無感染愛滋病等情。則觀以A 女於案發當時反應之情狀及伊事後之處置，伊自偵查之始至第一審審理中，均一致指證被告係採取插入伊下體之方式對伊性侵害等情，非僅類如觸摸、磨擦之行為，並非無由。參之陰道僅受碰觸或有遭插入，並非須以目睹始能加以區隔之行為，原判決以A 女並未目擊其事而認定被告僅有碰觸之行為（見原判決第15頁第11至12、18至19列），此推論是否妥適，已值審究。又檢察官上訴第二審意旨已主張A 女於偵查及審理中均為一致之證述如前，且爭執若非被告以手指或物體插入A女下體或使之接合，A女焉有上述疼痛之感覺等情（見原審卷第75頁），原審亦將被告於10月17日有無以手指或不詳物品插入A女下體，列為爭執事項（見原審卷第201頁），卻未進而調查說明A 女所述疼痛部位及伊疼痛之程度，是否為碰觸下體行為所可造成，遽以疼痛原因諸多而排除A 女所指被告有插入伊下體行為等情之證明力（見原判決第15頁第19至21列），即嫌速斷。
二、又依卷載A女之告訴代理人所撰刑事告訴狀，已記載於10月17日上午6時30分許，被告基於強制性交之犯意，強行「將其性器或手指插入A女下體」而強制性交得逞，A女因痛苦不已，頓時奮力掙扎並攻擊被告等情（見他字第2661號偵查卷第2頁），則原判決理由欄貳、㈡⒓以「A女透過律師撰寫之告訴狀，記載：『甲○○竟基於強制猥褻之犯意，於17日凌晨至上午6時作法事期間，以為A女開天眼、淨身等語，以布巾矇住A女雙眼，並脫掉A女之內外衣褲，觸摸A 女之胸部及下體』等語（他字卷第1頁反面至第2頁），可知A 女於案發後提告之初，僅提及被告觸摸其胸部及下體，未提到遭以手指插入下體。」等情，與卷證資料不符，原判決資為認定被告僅以手指撫摸及不詳器物碰觸A 女下體之理由，有理由矛盾之違法。再依卷載，A女之表嫂（人別資料詳卷，即C男之妻）於第一審審理中證稱A 女於案發後數日有提及被告好像有對伊怎麼樣，在伊身上亂摸，覺得有摸伊私密處，很怕懷孕，並大哭，一直說很害怕，其對A女表示可先驗孕，且問A女對方係以手還是何物碰觸私密處，A 女有說對方如何叫伊脫衣服、碰觸伊，「但沒有說的很清楚」等語（見第一審卷㈡第115頁反面、117頁），對所詢是否有問A 女對方是碰觸私密處何處一節，答稱：「因為A 女在哭，所以我沒有再追問，A女只有說私密處，A女還說怕懷孕。」等語，對所詢有無問A 女若對方僅用手碰觸私密處，為何會怕懷孕一節，答稱：「因為當時A女在哭，我會覺得有怎麼樣，但是A女當下情緒，我就沒有再繼續問，只有跟A 女說我們可以驗孕，去醫院，這可以解決。」等語（見第一審卷㈡第117 頁正、反面），倘屬無訛，A女之表嫂對A女所發話端亦有所疑問及猜測，僅因A 女哭泣而未能追問細節，若彼能確信被告僅有碰觸之行為，何以建議A女驗孕，故是否能以A女之表嫂之陳述，排除被告對A女侵入性器官之行為，亦非無疑。原判決以A女之表嫂證稱A 女轉述被告在伊身上亂摸、碰觸伊私密處等情，認被告僅以手指撫摸及不詳器物碰觸A 女下體（見原判決第15頁），亦難謂無與卷證資料未合而之違法。
三、以上攸關判斷A 女證言憑信性之各節，原判決未調查釐清，即援為排除A 女指證遭被告侵入下體等語證明力之理由，認定被告此部分所為係強制猥褻行為，難謂無調查職責未盡、理由矛盾或未備之違法。
叁、綜上，檢察官上訴執以指摘原判決關於上開部分違法，尚非
全無理由。因原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即事實欄㈡所載被告強制性交計7 次，暨原判決維持第一審關於被告被訴於102年11月14至22日在A女住處對A女強制性交所為無罪之諭知）部分：
壹、關於原判決論處被告強制性交（計7次）罪刑部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認被告有事實欄㈡⒈及⒉所載需以「靈修」化解惡鬼為由，對A女強制性交計7次等犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以強制性交罪刑（計7 罪）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（另論處竊盜罪刑部分，為不得上訴第三審之案件，且經被告撤回第三審上訴而確定在案；另被告被訴自102 年10月底起至11月22日止，在原判決附表〈下稱附表〉二所示汽車旅館對A女強制性交、自102年11月27日起至103年2月4日止，在A女○○路租屋處對A 女強制性交7次〈已扣除事實欄㈡2.所載強制性交1次〉部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，未經檢察官提起第三審上訴，亦告確定），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、被告上訴意旨略以：
（一）除A 女供述外之其餘證據，均無法證明被告有此部分犯行，原判決僅憑A女之供述而認定被告有強制性交7次之犯行，係屬違法。
（二）A 女受有教育，加之網路及電視新聞發達，當有能力分辨係宗教行為，或假藉宗教之名而行性侵害之實，卻持續與被告聯繫及外宿全臺汽車旅館，後因被告未攜同A 女至臺中工作，A女方認為被騙，故A女之性自主權是否受到侵害，實屬有疑。況若A 女深信「靈修」能消災，應要求被告於莊嚴或神像環繞之處進行，焉會任意於汽車旅館為之。原審未慮及上情，而為被告有罪之判決，有違經驗及論理法則。
（三）被告在無直接證據之情形下，自始即承認有與A 女發生性行為，僅主張係本於交往關係所為，足見主觀上並無侵害A女之故意。A女雖否認兩人交往，然A 女外在行為是否可能導致被告誤會兩人正在交往，被告於原審已請求傳喚 4名證人，詎原審認無調查之必要，實有調查職責未盡之違法等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人之證詞非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與證人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決已依憑A 女於偵查中證稱10月17日作法後，因何故再前往找被告，如何聽信被告之言，害怕家人出事而允與被告在汽車旅館等處發生性行為，後被告前往臺中，伊焦慮家人因而出事，伊母親見有異狀而詢問，伊始告知上情等語；及於第一審證稱因被告表示要「靈修」、拜拜，才去汽車旅館，伊因被告如何之說詞而與被告有性行為，並在外租屋，復在租屋處與被告發生性行為，且因被告囑咐，伊僅告知A 母要修行以抵擋咒語、保護家人，如果被告沒有用「靈修」的名義，伊根本不願意與被告發生性行為，後因被告前往臺中期間，伊發現家人未因伊未隨被告前往而發生事情，才知受騙等語。及A 母於第一審審理時證稱彼因何故才知A女遭騙並墮胎等語；A兄於第一審審理時證稱A 女於10月17日法事後，因何故而再與被告接觸等情；並有相關租車、信用卡刷卡等證據資料可佐；參以被告自承、黃○雄證稱被告與A 女於10月17日前並無往來，併我國民風、A 女正在大學求學、被告之學歷、從事之工作、年紀、已婚之家庭狀況、兩人生活圈並無交集、被告所稱交往卻未有一般男女交往所存留之紀錄、A 女不僅搬離原住處，外出租屋與被告同住，並休學跟隨被告至各廟宇拜拜、與被告性交，且未婚懷孕、墮胎，付出代價甚大等項，說明認定被告係以鬼神之說誆騙、恐嚇，使A 女心生恐懼畏怖，形成心理強制力，誤信被告所述需透過「靈修」方可化解等語為真，始與被告性交之事實，及無從採信被告所辯係因男女朋友、你情我願而發生性關係等語之理由。
2.原判決並就被告辯稱A 女具有一定智識教育程度，有能力分辨宗教與假借宗教名義性侵害之差異，仍持續與被告往來、於附表一所示汽車旅館及A 女○○路租屋處發生性行為，應係兩情相悅之表現等語，說明其不可採之理由（見原判決第26頁）。
3.綜上，原判決就如何認定被告有假藉宗教之名，以鬼神之說誆騙、恐嚇A女，向A女表示需「靈修」方可趨吉避凶，使A 女喪失性自主權而與其發生性關係，有事實欄㈡⒈及⒉所示強制性交犯行，及被告所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。原判決據A 母之證詞，補強A 女所述如何深信被告說詞並為配合、因何故始對母親說出其事等情，及據A兄之陳述，補強A女陳述係因何故而於10月17日之後又與被告接觸等情，均足為佐證
A 女之證詞非屬虛構。原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨執前詞指摘原判決有適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。上訴意旨另以A 女若深信「靈修」能消災，應要求被告於莊嚴或神像環繞之處進行，焉會任意於汽車旅館為之云云，係以臆測之詞，指摘原判決違反經驗法則，並無所據，仍不得資為第三審上訴之合法理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已參酌相關證據說明認定被告有事實欄㈡⒈及⒉所載對 A女強制性交7 次犯行之理由，認被告犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，並就被告聲請傳喚中租汽車租賃公司桃園○○站員工陳○○、黃○○、荀○○、友人黃○○、被告租屋處黃姓房東，以證明被告與A 女為男女朋友一節，說明依被告於原審準備程序時之陳述、上開證人係僅數面之緣之第三人，且依被告之犯罪情節，外人非可輕易察知A女心理所受壓制、知悉被告與A女間之真實關係，認無傳喚前揭證人以為證明之必要（見原判決第40頁）。並無不合，已無調查職責未盡之可言。被告之上訴意旨以原審未依其請求傳喚4 名證人，有調查職責未盡之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。
（三）至被告關於此部分之其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，被告此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於原判決維持第一審就被告被訴於102年11月14至22日在A女住處對A女強制性交諭知無罪部分：
一、按刑事妥速審判法（以下簡稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或判例者為限；同條第2 項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。又速審法第9 條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官更積極落實實質之舉證責任。上開規定所稱判決違背判例，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決者而言，始與其立法目的相符。倘於形式上係以違背本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯與速審法第 9條第1 項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以：
（一）公訴意旨略以：被告另基於強制性交犯意，自102年11月14日至同年月22日止，在A女住處，以每日1至3次頻率，以前述鬼神之說或三世夫妻「靈修」之同一方式，脅迫A 女，違反A女意願，將陰莖插入A女陰道，強制性交得逞等語（見原判決理由欄參、㈡）。
（二）經審理結果，認不能證明被告有上開被訴之犯罪；因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。
三、檢察官關於此部分之上訴意旨略稱：
A 女已於103年5月14日偵查庭證述被害情節，至其後之偵、審程序未有相同證述，係因無人再詢問A 女此部分事實、未予A女再次說明之機會，或A 女因時間久隔而不復記憶，或A女明白表示並無此部分事實？原審未為詳查，即以A 女於其後之偵、審程序皆未有相同證述，認定被告無罪，違背最高法院31年上字第87號、28年上字第2079號、88年（檢察官上訴書誤載為99年）台上字第4382號等判例等語。
四、惟查：
（一）檢察官不服原判決此部分維持第一審諭知被告無罪之判決，於107年1月22日提起第三審上訴，揆諸首揭說明，其上訴理由，應受速審法第9條規定之限制。
（二）上訴意旨主張原判決違背之本院判例，其中31年上字第87號判例揭示「證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。」28年上字第2079號判例揭示「刑事訴訟法第
371 條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予以裁判者而言（如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判之類）。如果原審所為之判決，與其未經判決之事項，在法律上原可分別裁判者（如併合罪之類），縱令第一審曾經合併裁判，均屬第二審之上訴範圍，但原審對於該部分既未判決，除得依法請求補判外，要不得向第三審法院提起上訴。」88年台上字第4382號判例揭示「檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第 379條第12款所稱『已受請求之事項未予判決』之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。」分係闡釋刑事訴訟法第379 條第10款、第12款關於依法應於審判期日調查之證據而未予調查、已受請求之事項未予判決之違背法令情形，皆屬與刑事訴訟法第379 條有關之判例，依速審法第9條第2項規定，非在同法第9條第1項適用之範圍。且原判決就檢察官起訴被告於102 年11月14至22日有在A女住處對A女強制性交罪嫌之各項證據，已為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得上開部分有罪確信心證之理由（見原判決第34、35頁）。其推理論斷，概屬事實審法院採證、認事職權之合法行使，並不違背經驗、論理法則及上揭判例，自難認原判決有得執為上訴第三審之違背判例情形。
（三）檢察官此部分上訴意旨，形式上雖以原判決上開部分違背本院上開判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非對於屬原審採證認事職權之適法行使或原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，顯與速審法第9條第1項第3款所規定之情形，不相適合。
五、綜上，檢察官此部分上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 3 日