最高法院刑事判決 107年度台上字第99號上 訴 人 蔡鴻我選任辯護人 李振林律師上列上訴人因家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年10月31日第二審判決（106 年度上重訴字第22號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第4523號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即殺人未遂）部分：本件原判決認定上訴人蔡鴻我有其事實欄二所載基於殺害謝秀蘭之犯意，持西瓜刀砍殺謝秀蘭頸部1 刀後，因謝秀蘭大喊抗拒而未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪，於依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑5 年6 月，及諭知扣案之西瓜刀1 把沒收，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 第1 款定有明文。原判決認定上訴人殺害謝秀蘭未遂之犯行部分，係屬障礙未遂，而依刑法第25條第2 項之規定予以減輕其刑，其就上訴人係屬障礙未遂之原因，於其事實欄二記載：「……上訴人基於殺人之犯意，持西瓜刀1 把，朝謝秀蘭之頸部揮砍1 刀，致謝秀蘭受有頸部撕裂傷9 公分之傷害，因謝秀蘭『大喊抗拒』而未遂」等情（見原判決第2 頁第7 至10行）：並於其理由內說明：「足認上訴人就揮砍謝秀蘭頸部犯行，具有殺人之故意，然係因謝秀蘭『掙扎』而未遂」云云（見原判決第6 頁第22至24行）。則原判決既認定上訴人基於殺害謝秀蘭之犯意，於持西瓜刀砍殺謝秀蘭1 刀後，係因謝秀蘭「大喊抗拒」或「掙扎」而障礙未遂，自應就謝秀蘭於被害當時有「大喊抗拒」或「掙扎」之行為或動作，說明其所憑之證據及理由，方足為適用法律之依據。乃原判決就謝秀蘭於被害當時究有如何「掙扎」之動作，並未說明其憑以認定之證據及理由，遽以上情認定上訴人殺害謝秀蘭未遂犯行部分，係屬障礙未遂，而依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，依上述說明，難謂無理由欠備之違誤。㈡、證據雖已調查，若尚有其他影響於判決結果或攸關被告利益之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第25條第1 項之未遂犯，係指已著手於犯罪之實行，因障礙而不遂者而言。而同法第27條第
1 項前段之中止未遂犯，則係指已著手於犯罪構成要件行為之實行，而因己意中止犯罪或防止其結果之發生者而言。原判決於其事實欄二記載：「……上訴人基於殺人之犯意，持西瓜刀1 把，朝謝秀蘭之頸部揮砍1 刀，致謝秀蘭受有頸部撕裂傷9 公分之傷害，因謝秀蘭『大喊抗拒』而未遂」等情，並認上訴人上開殺害謝秀蘭未遂之犯行，係屬障礙未遂，而依刑法第25條第2 項之規定予以減輕其刑（見原判決第8 頁倒數第1 至5 行）。惟原判決於理由內引用上訴人於偵查時供稱：「……然後我掀開她（即謝秀蘭）的棉被，跟她說『妳也要死，我也要死，我們兩個都要死，妳活著也痛苦，妳關在這裡也是最痛苦的』，然後我揮砍她，她大喊『不要、爸爸（按謝秀蘭平時與女兒一樣稱呼上訴人為爸爸）不要這樣、我不要死』，【我就不砍了】」等語（見原判決第5 頁倒數第3 行至第6 頁第9 行），以及上訴人於偵查中另供稱：「如果我真的要殺他（她），他真的會死，但謝秀蘭喊說爸爸我不要死，他平常都是跟著孩子叫我爸爸，【我就心軟了，所以我就跑到3 樓了】」等語（見106 年度偵字第4532號卷第50頁背面）；暨謝秀蘭於警詢時證稱：「……蔡鴻我就持刀砍殺我脖子1 刀之後，我就用棉被遮住我全身，等蔡鴻我離開房間……」等語（見同上卷第26頁背面）。苟俱屬無訛，則謝秀蘭於遭上訴人砍殺1 刀前後，除大喊「不要這樣」、「我不要死」等語外，似無對上訴人為任何肢體上抗拒（或掙扎）之行為，則上訴人當時是否係因聽聞謝秀蘭說「不要這樣」、「我不要死」等語後，即因心軟而自行中止其殺害謝秀蘭之行為？即非無深入探究之餘地。究竟本件上訴人持刀殺害謝秀蘭未遂之犯行，係因謝秀蘭「大喊抗拒」或「掙扎」，遭受到外界客觀上之障礙而未遂？抑係因上訴人聽聞謝秀蘭說「不要這樣」、「我不要死」等語後，因心軟出於己意自行中止而未遂？以上疑點，攸關上訴人前揭所為究應依刑法第25條第2 項障礙未遂之規定予以減輕其刑，抑係應依同法第27條第1 項前段中止未遂之規定予以減輕或免除其刑，猶有加以調查釐清，並於理由內予以論敘說明之必要。原審對卷內上開有利於上訴人之重要證據及前述疑點均未加以審酌、釐清及說明，遽謂上訴人前揭殺人犯行係屬障礙未遂，而依刑法第25條第2 項之規定予以減輕其刑，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即殺人既遂）部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一所載基於殺人之犯意，持西瓜刀砍殺彭學明死亡之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以犯殺人罪，量處有期徒刑13年，並宣告禠奪公權3 年，及諭知扣案之西瓜刀1 把沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均坦承前揭犯行）；對於上訴人於原審審理時辯稱：伊當時因喝太多酒，致辨識行為違法之能力顯著減低云云，何以並無足取，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開殺人既遂部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊事後已與被害人彭學明家屬達成民事賠償和解，彭學明家屬並同意法院對伊從輕量刑，原判決於量刑時就上情未予斟酌及說明，殊有欠當云云。惟原判決就上訴人殺害彭學明之犯行部分，於依刑法第57條規定為量刑輕重之審酌時，已說明審酌上訴人因遭羈押而囑由其女與彭學明家屬達成民事賠償和解，同意賠付新臺幣（下同）1,362萬3,551元，並當場給付
150 萬元，其餘款項則分次給付，有委任（託）書、和解書在卷足按，而彭學明家屬亦同意法院對上訴人從輕量刑等情綦詳（見原判決第9 頁倒數第4 行至第10頁第1 行）。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於殺人既遂部分究有如何違背法令之情形，徒執原審已經審酌及說明之事項，任意指摘原判決於量刑時未審酌及說明其已與被害人家屬達成民事賠償和解之情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 15 日