最高法院刑事判決 107年度台上字第939號上 訴 人 呂學華
簡有明上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月10日第二審判決（106 年度上訴字第2785號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第1569，106 年度偵字第4174、6190、6191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於呂學華販賣及轉讓第一級毒品及簡有明販賣第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人呂學華有其事實欄一之㈠所載（即其附表一編號1 至23所示）分別販賣第一級毒品海洛因予游正義、葉建宏、黃志鴻、邱垂周、戎傳治及鮑素玲等人（下稱游正義等6 人）共22次，及轉讓海洛因予游正義1 次之犯行；上訴人簡有明有其事實欄一之㈢所載（即其附表三編號1 及2 所示）販賣海洛因予呂學華2 次之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論呂學華以販賣第一級毒品共22罪及轉讓第一級毒品1 罪（以上23罪均累犯），簡有明販賣第一級毒品共2 罪（均累犯），並就呂學華所犯上開23罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；另就簡有明所犯上開2 罪均依刑法第59條規定減輕其刑後，分別量處呂學華如其附表一編號1 至23所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵，復就其所犯上開23罪與所犯如下述標題貳之施用第二級毒品罪所量處之有期徒刑7 月，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年2 月；另量處簡有明如其附表三編號1 至2 所示之刑，並諭知相關之沒收、追徵，復就其所犯上開2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑17年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（呂學華於原審坦承全部犯罪，並未提出否認犯罪之辯解）；對於簡有明所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於以上部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
呂學華上訴意旨略以：㈠、伊購買海洛因之目的原係為供己施用，以減輕左手腫瘤之疼痛，雖亦有將海洛因交予游正義等6 人，然此係無償轉讓，並無販賣之意圖。何況警方至伊住處執行搜索時，亦未扣得秤重及分裝之工具。另原判決附表一編號4 至10、12至18、22及23認定伊販賣海洛因之重量均為0.02公克，惟如此少之數量根本無從施用，焉有可能販賣。原判決未詳加查明，遽論伊觸犯販賣第一級毒品共22罪，顯有違誤。㈡、伊犯後已坦承全部犯罪，態度甚佳，然原判決卻未就伊所犯上開23罪依刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未合云云。
簡有明上訴意旨略以：㈠、本件檢察官雖提出伊與呂學華間之行動電話通訊監察譯文，作為伊犯罪之證據，惟該譯文之內容並未提及毒品，應不得作為伊販賣海洛因之補強證據，且呂學華就其海洛因之來源供述不一，應係為獲得減輕或免除其刑之寬典，而誣指伊販賣毒品。雖伊曾有施用毒品之習慣，然自民國96年以後即未再施用，自無販賣海洛因以營利之動機。何況原判決附表三編號2 記載伊販賣半錢之海洛因予呂學華，但呂學華尚未給付價款新臺幣（下同）9,000 元等情，若伊確有販賣海洛因予呂學華，焉有可能未向呂學華追討款項？原判決未詳查實情，遽認伊有
2 次販賣第一級毒品之犯行，殊屬可議。㈡、縱令伊有販賣海洛因予呂學華2 次，惟原判決附表三編號2 所示該次交易毒品，呂學華尚未給付買賣價金9,000 元予伊，故伊所犯此2 罪情節有別，原判決卻就伊所犯上開2 罪均量處有期徒刑15年10月，亦有未當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、本件原判決依憑呂學華之供述（於原審坦承認罪）、證人游正義等6 人之證詞，及卷附游正義等6 人與呂學華所持用行動電話之通訊監察譯文等證據資料，認定呂學華有本件販賣海洛因予游正義等6 人共22次之犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第5 頁第14行至第6 頁第17行），核其論斷，於法尚無違誤。且呂學華於原審已全部坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解，嗣於法律審之本院方為上述否認犯罪之辯解，而為單純有無犯罪事實之爭論，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件呂學華所犯如原判決附表一編號1 、2 、4 至23所示販賣第一級毒品共22罪，原判決以尚不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第12頁倒數第3 行至第13頁第5 行），且此為原審裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。至於呂學華所犯如原判決附表一編號3 所示轉讓第一級毒品罪，尚不合於上述酌減其刑規定之要件，原審因而未依該規定減輕其刑，亦難遽指為違法。呂學華上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上述規定酌減其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、卷附簡有明與呂學華間之行動電話通訊監察譯文，雖均未明白提及與販賣毒品海洛因有關之毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，僅於原判決附表三編號1 該次之通訊監察譯文中提及與販賣毒品有關之對話暗語（呂學華：「麵再叫1 碗」喔！簡有明：好阿。）；至於簡有明與呂學華間關於原判決附表三編號2 該次之通訊監察譯文中則並未明白提及與販賣毒品有關之對話暗語。惟原判決依憑簡有明與呂學華間之行動電話通訊監察譯文內容（見臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第4174號卷㈠第36頁），暨呂學華證稱上開對話內容即係聯繫毒品交易之對話，且於對話後均有毒品交易等證詞，並參酌簡有明於原審供稱：呂學華打電話給伊後，伊拿海洛因給呂學華，完全沒有跟他收錢，純粹是給他等語，而認上開通訊監察譯文均與販賣毒品有關，而得作為簡有明販賣海洛因之補強證據，並據以認定簡有明有原判決事實欄一之㈢所示販賣海洛因予呂學華2 次之犯行，已詳述其憑據及理由。對於簡有明辯稱呂學華之證詞前後不一，及其主觀上並無營利之意圖云云，如何不足採信，亦已於其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第7 頁第8 行至第10頁第6 行），核其論斷於法尚無違誤。且原判決並未就呂學華所犯本件販賣第一級毒品共22罪，以其供出毒品來源因而查獲其他正犯，而依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑。簡有明上訴意旨謂呂學華係為獲減刑寬典而誣指其販賣毒品云云，而就呂學華指證之憑信性任意加以爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決就簡有明所犯本件販賣第一級毒品之2 罪，於審酌刑法第57條各款所列事項後均量處有期徒刑15年10月。核其所量之刑，均在法定刑範圍內，亦無明顯失當之情形。雖原判決附表三編號2 所示之販賣海洛因，簡有明尚未向呂學華收取販賣毒品之價金9,000 元，與同附表編號1 所示該次已收受販賣毒品價金9,000 元而略有不同，惟簡有明該2次販賣之海洛因重量均為半錢，而簡有明是否已經向購毒者呂學華收取價金，並不影響其販賣毒品罪之成立或既遂，且其價金每次僅9,000 元，並非鉅額，因此原判決就簡有明所犯該2 罪均量處相同之刑度，仍難遽指為違法。簡有明上訴意旨任憑己意，漫指原判決量刑不當云云，同非合法之第三審上訴理由。至呂學華及簡有明其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於呂學華施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。呂學華不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，其就原判決關於施用第二級毒品部分，視為亦已上訴。關於呂學華施用甲基安非他命部分，原判決雖撤銷第一審科刑之判決，然改判仍論其以施用第二級毒品罪（即第一審與第二審對此部分均為有罪判決），該罪最重本刑為3 年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，呂學華復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 31 日