最高法院刑事裁定 107年度台抗字第184號再抗告人 黃振義上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年1月17日駁回抗告之裁定（106年度抗字第87號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件再抗告人黃振義因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）99年度訴字第236 號後述甲確定判決部分聲請再審，意旨略以：其因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，經花蓮地院99年度訴字第236號判決判處有期徒刑10年6月，其未聲請上訴而告確定（下稱甲確定判決），其他販賣第一、二級毒品之犯行經判處有罪部分，經提起上訴，並供出上游，經臺灣高等法院花蓮分院101 年度上更㈠字第10號判決（下稱乙確定判決）認定符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，均減輕其刑，是其於甲確定判決後已供出上游，依刑事訴訟法第420 條第1項第6款之規定，甲確定判決應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依刑事訴訟法第420條之規定聲請再審等語。第一審則以：再抗告人就甲確定判決聲請再審並未附具該判決之繕本，其聲請再審之法定程式顯有違背，應予駁回；且毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係就同一罪名刑之減輕或免除，僅關科刑範圍，其罪名未變，且非法定必須免除其刑，自不得據為聲請再審之原因。從而，縱再抗告人提出原判決繕本，然再抗告人主張甲確定判決關於意圖販賣而持有第一、二級毒品罪部分，有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用而聲請再審，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，亦應予駁回。
二、再抗告人不服第一審裁定，抗告意旨略以：㈠毒品危害防制條例第17條第1 項既規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」則依聲請再審意旨所載各情，是否合乎「足認受有罪判決之人應受免刑之判決者」之要件，而得據以聲請再審，即應予以審酌說明。原裁定就上情未予審酌說明，逕以聲請再審所主張之罪名並未變更為由，遽予駁回再審之聲請，顯有未合；且再抗告人於甲確定判決後，已有供出上游並為乙確定判決所採認，而有再審證據，合於再審應為免刑之規定。㈡行為人持有毒品之目的，既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，本案在販賣部分業經乙確定判決定讞，是意圖販賣與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有應不另論罪，已合於再審足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之規定等語。原裁定以：㈠再抗告人以上開事由指摘甲確定判決未及依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑責，認符合刑事訴訟法第
420 條第1項第6款之再審要件而提出本件再審聲請。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係就同一罪名刑度之減輕或免除，僅關科刑範圍而已，其罪名並未變更，且非法定必須免除其刑。本件再抗告人所觸犯者為毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之甲確定判決，該等罪名，不因其是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定而受影響及變更，依上開說明，即與刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定「應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」之要件不符。㈡法條競合部分：再審制度係在案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤。抗告意旨所提原確定判決是否有法條競合情形，顯非事實認定錯誤問題，自不符再審之要件。況再抗告人前揭所提新事證為其於另案即乙確定判決中供出毒品來源，此與甲確定判決是否與其另行基於犯意所為販賣毒品罪間有無法條競合之適用無關，所提此項證據自無法認定有無法條競合而符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款之要件。因認其所舉聲請再審之理由，要與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之法定聲請再審要件不符，自難據以聲請再審，第一審裁定駁回其聲請，核無不當，其提起抗告為無理由，而予駁回。
三、再抗告意旨略以：㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定，只要供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，即可減輕或免除其刑，並未明文限定要其他共犯或正犯因而受法院判決特定罪刑。本件再抗告人確有協助員警指認毒品上游（來源），即張正益違反毒品危害防制條例（販賣）案件，並因而查獲之情事，業經乙確定判決審認無訛，並依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑等情，有乙確定判決書可憑，足以證明再抗告人於甲確定判決後已供出上游，合乎再審應為「免刑」之要件，原裁定認與刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定「應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」之要件不符，恐有違背法令之違誤。㈡本案係同一批毒品，第一審判處意圖販賣毒品罪刑部分即甲判決未上訴而確定，然同一批毒品販賣又受乙確定判決論處罪刑，此同一事實，於再審前判決卻將之分為二事實論處，並分別科以刑責，而意圖販賣與販賣罪有法條競合之適用（同一事實非屬不同事實），並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有即應不另論罪，自合於應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之規定，得為再審；且再抗告人既被認定係販賣既遂，又何能再就與之有法條競合，屬同一案件之意圖販賣而持有，科以罪責，此顯已就同一犯罪事實而為重複評價，原裁定認為此不涉及事實認定，恐有違誤。
四、本院查：㈠按刑事訴訟法第420 條第1項第6款明定：「有罪判決確定後
，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。此所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因。又毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1 項規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，僅就同一罪名而為刑之減輕或免除，其罪名未變，且非係法定之當然應免除其刑，亦與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所定「應受免刑」之要件不符。原裁定已就此敘明本件如何不符合刑事訴訟法再審規定之要件，並無違誤。
㈡本件甲確定判決所認定之事實為「黃振義又基於意圖販賣而
持有第一、二級毒品之犯意，先經由綽號『小董』之成年男子介紹認識不詳姓名年籍綽號『可樂』之成年男子後，由『可樂』撥打黃振義所使用之0000000000號行動電話聯絡購交易毒品之事宜，黃振義即於98年7 月29日14時許，在花蓮市立殯儀館前面與『可樂』的配偶見面後，交給『可樂』之配偶新臺幣7 萬元之購毒價金，『可樂』之配偶即將第一級毒品海洛因28包（合計淨重10.25公克、空包裝總重6.97 公克）、第二級毒品安非他命16包（含袋毛重共18.6163 公克、驗餘毛重共18.4821 公克）交給黃振義。嗣於同日19時50分許，為警在花蓮縣花蓮市○○路○○○ 號前將黃振義查獲，並在其駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車上駕駛座右後方之手提包內，當場查扣其所有意圖供販賣之第一級毒品海洛因28包、第二級毒品安非他命16包、分裝袋140個及手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）等物，而查知上情。」，與乙確定判決所認定之再抗告人另犯販賣第一、二級毒品部分（各次販賣時間均在98年7 月29日之前），不論在時間、地點及販賣對象，均屬截然可分，有甲、乙確定判決在卷足憑，從而在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。並無抗告意旨㈡所指甲、乙確定判決為同一犯罪事實，自亦無甲確定判決與乙確定判決為同一事實而有法條競合及甲確定判決之意圖販賣而持有應不另論罪之情形，是原裁定就此部分抗告意旨之指駁，於法亦無不合。
五、經核再抗告意旨仍執前詞指摘原裁定違誤，難認為有理由，應予駁回。至於再抗告人雖在第一審於106 年11月20日裁定時，尚未提出甲確定判決即花蓮地院99年度訴字第236 號刑事判決繕本，惟其於第一審裁定（未經宣示或公告）因同年月29日合法送達而生效前之同年月28日即補正提出該判決繕本於第一審法院，應認本件聲請再審之程式並無欠缺，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 彭 幸 鳴法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 16 日