最高法院刑事裁定 107年度台抗字第1002號再 抗告 人 卓益群上列再抗告人因違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月6日駁回抗告之裁定（107年度抗字第1369號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件所定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以：再抗告人卓益群犯如第一審裁定附表編號（下稱編號）1至5所示之罪，經法院先後判處如各該編號所示之刑，分別確定在案，嗣經再抗告人請求檢察官向第一審法院聲請定應執行刑。第一審依刑法第51條第5 款規定，在各刑中最長期以上，各刑合併刑期以下，酌情定應執行有期徒刑2年8月。所定刑期，並未較重於編號1至4所示之罪，所處之刑，曾定應執行有期徒刑2年2月（第一審裁定附表備註欄關於臺灣新北地方法院106 年度聲字第4829號判決之記載，其中判決二字應係裁定之誤寫），加計編號5 所處之有期徒刑8月的總和（2年10月）。對再抗告人無顯然過重之情，亦無違比例原則、公平原則情形，經核與定執行刑之恤刑目的並無違誤。從而，第一審裁定具體審酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體評價，並無逾自由裁量之內部性界限之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，並無不當。至於其他案件定應執行刑之情形，係法院個案酌量之結果，各案件之情節不同，並無相互拘束之效力，亦無從比附援引。抗告意旨雖以第一審裁定所定應執行刑過重提起抗告，惟第一審所定應執行刑並無違比例原則，亦無輕重失衡之情事。因認其抗告為無理由，而予駁回。已詳敘其理由，依首揭說明，原審維持第一審裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無不合。
三、再抗告意旨略以：（一）我國雖無如德國刑法第54條第1 項，關於定併合刑，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之明文，惟仍得予參酌。亦即定應執行刑，應考量行為人犯數罪所反映的人格特性及刑法的相關刑事政策，原審就再抗告人所犯5 罪，侵害之法益相同，未加詳酌，維持第一審所定應執行刑，已屬過苛。又有二裁判以上者，經定其執行刑後，與其他裁判併合而更定其執行刑者，已定應執行刑案件，再與他裁判宣告刑定應執行刑，前已定執行刑當然失效，不得以之作為定應執行刑基礎。原裁定認第一審所為裁定，已受外部界限之拘束，且無違比例原則及公平原則，而駁回抗告，亦屬不當。（二）參考黃榮堅（再抗告狀誤載為黃榮聖）教授及相關學術研究會就定應執行刑問題之研究及討論意見，本件原裁定所定之應執行刑為26月（2年2月），方為允當。（三）請參酌本件係再抗告人於同一期間內，犯相同類型之罪，及犯罪程度、犯後態度等綜合情況，重新定應執行刑等語。
四、惟查：（一）原裁定維持第一審以再抗告人所犯各罪之宣告刑為基礎，所定之應執行刑，既合於法律規定之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑的總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，尚難指為違法。（二）相關學術研究會就定應執行刑問題之討論意見，雖可供法院審判上之參考，但無拘束法院裁判之效力，尚不得執以指摘原裁定不當。再抗告意旨，置原裁定明白論述於不顧，徒憑己見或執無拘束力之學術研究資料，指摘原裁定違誤，核其再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 莊 松 泉法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 22 日