最高法院刑事裁定 107年度台抗字第1124號再 抗告 人 蔡佶霖上列再抗告人因加重詐欺等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年9月26日駁回抗告之裁定（107 年度抗字第259號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、原裁定略以：再抗告人蔡佶霖所犯如原裁定附表（下稱附表）所示3 罪，業經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所載之日期確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，有再抗告人提出之定應執行刑聲請書1 份在卷可憑，是檢察官聲請定其應執行之刑，經核其聲請為正當。第一審審酌再抗告人之行為時間，所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，就再抗告人所犯如附表所示之罪所處之刑，裁定應執行有期徒刑2 年1 月，並未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且適用「限制加重原則」之量刑原理，符合法律授與裁量權之目的。因認第一審所定之應執行刑，並無不當，駁回再抗告人之抗告。固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370 條於民國103 年6 月4 日修正公布，增訂第2 項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3 項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。又為貫徹本條規範目的，不論以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，均仍有上開「不利益變更禁止原則」之適用，不得諭知較前定之刑為重之執行刑。
三、經查，再抗告人所犯如附表編號1 、2 所示2 罪，曾經臺灣高等法院臺中分院以107 年度抗字第504 號刑事裁定，撤銷原裁定，改定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見執行卷及原審卷第11頁反面）。上開所定應執行刑，於加計如附表編號3 所示之罪判處之有期徒刑2 月，本件應執行刑加計總合，應不得高於1 年11月之內部性界限。乃第一審法院疏未細察，竟就附件所示之3 罪，定其應執行刑為有期徒刑2 年 1月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律上外部性界限，惟其所定應執行有期徒刑2 年1 月，已較1 年11月為重，顯然不利於再抗告人。依前揭說明，第一審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。
四、綜上，第一審裁定未當，再抗告人提起抗告雖未指摘及此，然原審未予糾正、救濟，仍予維持，亦非允洽。再抗告意旨執以指摘，核有理由。應由本院將原裁定撤銷，並為維持當事人之審級利益，應由原審法院更為適當之處理，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 22 日