最高法院刑事裁定 107年度台抗字第1211號抗 告 人即 自訴 人 詹金隆被 告 陳荷亭上抗告人因自訴被告業務過失致人於死聲請再審案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年10月4 日駁回檢察官聲請再審之裁定（107 年度聲再字第166 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人詹金隆因自訴被告陳荷亭業務過失致人於死案件，經原審法院99年度醫上訴字第1808、1828號判決被告部分無罪確定（下稱原確定判決，嗣經本院以102 年度台上字第47號就被告部分係程序判決駁回抗告人之上訴）。檢察官對原確定判決對被告之不利益聲請再審，其提出於原審之聲請意旨略以：原確定判決依據同案被告李傳國（下稱李傳國）於原審審理時曾供述：護理人員（按被告為死者詹文忠於民國97年9 月18日健檢時之護理人員）視受檢者心跳超過70下，就可以決定是否使用恩特來錠（即下述Inderal 之中文名稱）藥物等語（按原確定判決第31頁所引李傳國之供述內容全文為：「護理人員在執行醫囑時，即使病人有氣喘病史，只要身體狀況當時穩定，心跳值過高，還是可以給病人服用Inderal 藥物」）及相關證據，認定衛生福利部豐原醫院（下稱豐原醫院）門診處方明細就Inderal 藥物欄記載「MANADR」（依醫師所囑，有需要時服用）等語，係醫師事先已經開立完成之醫囑，護理人員視受檢查對象於符合特定狀況（即心跳超過於70）時，即應依前揭門診處方明細之指示，提供受檢查對象處方箋內之藥物，無需再由醫師另行囑咐，並據以認定被告尚無過失，維持第一審就被告無罪之判決。惟：㈠原審102 年度醫上更一字第11號判決（按原確定判決認定李傳國業務過失傷害罪，判處有期徒刑6 月，其餘被告無罪，經上訴本院以102 年度台上字第47號判決，將李傳國部分撤銷發回原審，其餘被告（含被告）均上訴駁回，李傳國嗣經原審102 年度醫上更一字第11號判決無罪確定），卻依據李傳國於該案（更審案）審理時曾供述：其在豐原醫院保康門診科－門診處方明細上只是掛名，那是制式的格式，是通用於所有受檢人，但不見得每個受檢人都有服藥的必要，且若受檢人心跳超過70 以上，需要服用恩特來錠（Inderal）時，還是要問過醫師再做評估等語，及證人周連豐、劉珮姮於該案審理時證述（分別可以認定周連豐當日未代理李傳國、未授權護理人員逕行給藥、劉珮姮當日沒有叫被告給詹文忠服用Inderal 錠，也沒有就詹文忠要不要服藥一事詢問過放射科醫師）等相關證據，認定所謂「MANA DR 」依醫師所囑，有需要時服用等語，係指護理人員若無徵詢醫師意見，並再依醫師所囑，自不得逕行交付藥物予受檢查人服用等情。則依據「衛生福利部豐原醫院代號編碼對照表」所示「
PRN 」指「需要時使用」；而「DR」指「依照醫師指示使用」，故原確定判決將「MANA DR」與「PRN」做相同之定義，認為被告不需要再經醫師同意即應給藥乙節，即有違誤。再依照衛生福利部中央健康保險署（原行政院衛生署中央健康保險局，下稱健保局）頒布之「處方箋必要標示內容」（即檢察官聲請之新證據㈠），認本案門診處方明細並不符合規定，被告無從據以不經醫師囑咐即自行受檢查對象之狀況逕行投予藥物。則被告未經詢問醫師，即逕行依本案門診處方明細，對受檢查對象詹文忠投予禁忌藥物，並致詹文忠因此死亡之結果，所為即應構成業務過失傷害或致死罪。㈡Inde
ral 係乙型腎上腺素受體拮抗劑，據新發現之「哈里遜內科學Internal Medicine 」（新證據㈡）載述「藥物刺激最容易引起氣喘急性發作的藥物是阿斯匹靈、酒石劑（ tatraz-
ine ）等顏料、乙型腎上腺素受體拮抗劑及亞硫酸物。藥物性氣喘發病率很高，因此判定是否因藥物所引起之氣喘非常重要。更重要的是，服用阿斯匹靈（或其他類固醇類消炎藥）或乙型腎上腺素受體拮抗劑有時可致死。」等語。另新發現之「恩特來錠仿單」（新證據㈢）亦載述該藥物之「配伍禁忌：Inderal 不得用於有支氣管氣喘或支氣管痙攣病史者」、「可能的藥物不良反應…8.呼吸系統方面：有支氣管氣喘或有氣喘徵狀病史者可能會發生支氣管痙攣，有時可能會致命」等語。足見對具有氣喘痼疾的病患投予Inderal ，確實可能引起死亡之結果。本案被告未依醫師藥物處方明細「MANA DR 」之指示，先經醫師囑咐方能給藥，致具氣喘痼疾的詹文忠服用後，隨即產生種種藥物不良反應（參見詹文忠之病歷資料），足見詹文忠確係服用被告交予的Inderal 後，隨即引發氣喘，持續產生心跳及血壓變化之情形，並於當日死亡，應屬無疑。而以本案有前揭確實之新證據，足認被告應受有罪之判決，且有聲請再審之事由，爰據自訴人聲請，依刑事訴訟法第422條第1款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」、第2 款「受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。」為被告之不利益聲請再審等語。
二、原裁定略以：
（一）聲請意旨㈠係以李傳國於原審99年度醫上訴字第1808、1828號案件審理時曾供述：護理人員視受檢者心跳超過70下，就可以決定是否使用Inderal 等語，復以其在原審 102年度醫上更一字第11號案件審理時改稱若受檢人心跳超過70以上，需要服用Inderal 時，「護理人員還是要問過醫師再做評估」等語，兩相比較之結果，認李傳國前後案供述不符，則其前案所述虛偽，乃依刑事訴訟法第422 條第
1 款，主張本件有同法第420 條第2 款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形聲請再審，然依同法第420 條第2 項規定，該證明須「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」。惟觀諸本件再審聲請書所附之原審102 年度醫上更一字第11號判決（即聲請書附件8 ）、「衛生福利部豐原醫院代號編碼對照表」（即聲請書附件3 ）、健保局94年7 月19日公布「處方箋必要標示內容」（即新證據㈠），均顯非可證明李傳國之「證言」確為虛偽之確定判決或相當於判決確定之證明力之證據（其餘證人周連豐、劉珮姮所述情節，未作為原確定判決認定被告無罪之依據，見該判決第30至34頁所載），是聲請意旨㈠此部分再審之主張，因未能附具證明「原確定判決所憑證言虛偽」之證據，其聲請程序違背規定甚明。
（二）關於聲請意旨主張「發見確實之新證據」部分，聲請書已明載所謂之新證據為㈠健保局94年7 月19日函公布之「處方箋必要標示內容」、㈡「哈里遜內科學Internal Medi-cine（下）」所載「引起氣喘急性發作的藥物」論述、㈢「恩特來錠仿單」所載「藥物配伍禁忌」說明等，雖與其前各次聲請再審所主張之「新證據」形式上有所不同。惟刑事訴訟法第422 條第2 款所謂「發見確實之新證據」，未如同法第420 條第1 項第6 款及第3 項，於104 年2 月
4 日一併修正，顯見立法者對有利及不利於受判決人之再審要件，有意加以區隔，即對於有利於受判決人再審之「發現新證據」範圍，修法後已加以放寬，但對於不有利於受判決人再審之「發見確實之新證據」，仍與修正前同法第420 條第1 項第6 款所定「發現確實之新證據」為同一解釋，亦即須該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「新規性」，亦有稱「嶄新性」），且就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決（即「確實性」，亦有稱「顯著性」），而為受判決人有罪或重刑判決為限，始具備為受判決人之不利益聲請再審之要件（本院10
7 年度台抗字第458 號裁定意旨參照）。是刑事訴訟法第
422 條第2 款之新證據須具備「新規性（嶄新性）」及「確實性（顯著性）」要件。以此標準，健保局94年7 月19日函發布之「處方箋必要標示內容」，客觀上未能據以認定系爭處方明細上「MANA DR 」之記載，被告在詹文忠心跳值超過70時，投予Inderal 藥物前應否再次經醫師囑咐方能給藥。至於聲請意旨㈢「恩特來錠仿單」所載「藥物配伍禁忌」說明內容，原確定判決雖記載於李傳國有罪部分（見該判決第9 頁），但已為原判決調查、斟酌，自非法院、當事人所不知，欠缺新證據之「新規性（嶄新性）」及「確實性（顯著性）」要件。而聲請意旨㈡「哈里遜內科學Internal Medicine （下）」所載「引起氣喘急性發作的藥物」論述，形式上為醫學書刊之綜合論述，是否為具體個案之「證據」尚且有疑，縱認形式上具該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，但所載「藥物刺激最容易引起氣喘急性發作的藥物是…乙型腎上腺素受體拮抗劑」、「藥物性氣喘發病率很高，因此判定是否因藥物所引起之氣喘非常重要」、「服用…乙型腎上腺素受體拮抗劑有時可致死」，與原確定判決依其他證據（豐原醫院保康中心跨科會議決議、醫事審議委員會鑑定）認定「氣喘確實係Inderal 藥物之禁忌症之一」、「In deral藥物之禁忌症之一係氣喘，故不適宜給具氣喘病史之病人服用」等語（見判決第9 頁正反面）實無二致，足見此書中記載，實質上已據原判決調查、斟酌，亦難認為具備新證據之「新規性（嶄新性）」及「確實性（顯著性）」要件。因認檢察官所提證據，均與再審新證據之要件不符，其聲請再審為無理由，而予以駁回。
三、抗告意旨略以：
（一）依醫師法第11條、第13條之內容、豐原醫院內部「代號編碼對照表」中「DR」係指「依照醫師指示使用」及如抗告人106年6月11日聲請狀附件四所示之門診處方箋（見原審卷第45頁）等證，已足證明被告投給被害人Inderal 藥物所依據之「門診處方明細」（見原審卷第39 頁)並非原確定判決所認定之醫師授權醫囑，且該項事實亦為本院 102年度台上字第47號判決及臺灣高等法院臺中分院102 年度醫上更一字第11號判決中所是認。
（二）依行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000 號鑑定書（下稱第二次鑑定報告）、鑑定意見（二十五）指出「依病人出院病歷摘要第3 頁一般化學檢查欄之數據，本案自始已符合第二類呼吸衰竭之診斷」，而依抗告人107 年 8月30日所提刑事聲請再審補充狀、附件3 證據：台大內科住院醫師醫療手冊第三版第3 版第348 、349 頁指出：「第二類呼吸衰竭是一種由於氣喘發作，支氣管攣縮而引起的下呼吸道阻塞病變，會造成肺內通氣灌流比值異常及氣道阻抗上升，由低血氧終至通氣衰竭」，又l07 年8 月30日補充狀附件2 證據：當代醫學大庫（25）當代實用內科學第71頁所示「呼吸衰竭共分為四類」，既然第二次鑑定報告依被害人出院病歷摘要之數據，判定被害人自始已符合第二類呼吸衰竭之診斷，實已排除被害人因其餘陳年痼疾（第一類呼吸衰竭）、突發性（第三類呼吸衰竭）或心因性（第四類呼吸衰竭）致死的可能性。然第二次鑑定報告鑑定意見（四）（2 ）卻又稱：除心因性造成死亡外，病人因服用Inderal 導致氣喘病急性發作，亦可能造成病人死亡、鑑定意見（五）導致病人因急性心肺衰竭之死亡原因，有可能係因氣喘病急性發作所致，或係心因性或因服用Inderal 而導致氣喘病急性發作，皆有可能，其鑑定意見已然自我矛盾。
（三）本案既已足證明被告係擅自給藥，再參酌被害人病歷摘要之檢驗數據，亦足證明被害人死亡確實是因服用該藥物引發氣喘發作、導致呼吸衰竭所造成，該等新證據皆明白揭示被害人死亡確實與被告之給藥行為具有相當因果關係。
（四）依臺灣高等檢察署臺中檢察分署104 年8 月26日回函（見本院卷第29至31頁）抗告人：「台端已提出健保局94年制訂『處方箋』之參考格式及衛生福利部豐原醫院代號編碼對照表…該二證據係本署檢察官第2 次及第3 次聲請再審之緣由，本署檢察官亦將台端聲請再審狀等資料檢送法院，該二證據自為法院審理之範圍，…該」顯示檢察官所併送抗告人資料給法院，該資料自為法院審理之範圍。原裁定就抗告人所提出之新證據未為採認，亦未詳述不採之理由，有刑事訴訟法第379 條第12款已受請求之事項未予判決之違法。檢察官雖論述李傳國涉犯偽證事實，但原審法院認該偽證未經判決確定，不符再審要件，然本件抗告人所提聲請再審狀乃是依刑事訴訟法第422 條第2 款發現確實新證據之規定聲請檢察官提起再審，有關偽證部分，乃檢察官之延伸論述。
（五）抗告人聲請狀所附再審證據之附件3 「衛生福利部豐原醫院代號編碼對照表」（見原審卷第43、44頁) ，固於前次再審時提出，惟該時檢察官係依刑事訴訟法第420 條第 1項第2 款主張豐原醫院99年11月19日豐醫護字第00000000
0 號函文係屬偽造，而提出「代號編碼對照表」為證；此次再審，檢察官係依據刑事訴訟法第422 條第2 款發現新證據為再審理由，前後2 次再審為不同之原因事實，此一證據自不受不得重行聲請再審之限制。
四、惟查：
（一）無罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款規定原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，固得依同法第
422 條第1 款規定為受判決人之不利益，聲請再審。惟前揭第420 條第1 項第2 款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，依同條第2 項規定，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，而依此為被告不利益聲請再審者，亦同有其適用。又聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，若未附具憑以聲請再審之證據，即屬聲請再審之程序違背規定，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429 條、第433 條亦有明文，以原判決所憑之證言已證明其為虛偽為由聲請再審者，自須提出該證人因該證言已經判處偽證罪確定、或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據，始能謂再審之聲請係屬合法。原裁定已說明檢察官聲請再審意旨㈠係以李傳國前後供述不符，其前案所述虛偽，乃依刑事訴訟法第422 條第1 款，主張本件有同法第420 條第2 款原判決所憑之證言已證明其為虛偽之情形聲請再審，然本件再審聲請書所附之原審102 年度醫上更一字第11號判決（即聲請狀附件8 ）、「衛生福利部豐原醫院代號編碼對照表」（即聲請狀附件3 ）、健保局94年7 月19日公布「處方箋必要標示內容」（即新證據㈠），均顯非可證明李傳國之「證言」確為虛偽之確定判決或相當於判決確定之證明力之證據，聲請意旨㈠此部分再審之主張，因未能附具證明「原確定判決所憑證言虛偽」之證據，而認其聲請程序違背規定，經核並無違誤。
（二）刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及同條第3 項，雖於10
4 年2 月4 日經修正及增訂，但同法第422 條第2 款並未併加修正，顯見立法者有意區別有利及不利於受判決人再審之要件，並未擴大不利於受判決人再審之範圍。亦即後者所稱之新證據仍採以往限縮之解釋，此與前者於修法後放寬適用之要件，仍有差異，未可等同視之。故同法第42
2 條第2 款所稱之「發見確實之新證據」，應與修正前同法第420 條第1 項第6 款所定「發現確實之新證據」為同一解釋，亦即須該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「新規性」，亦有稱「嶄新性」），且就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決（即「確實性」，亦有稱「顯著性」），而為受判決人有罪或重刑判決為限，始具備為受判決人之不利益聲請再審之要件。至新證據有無符合「新規性」，乃再審之形式要件；而是否合於「確實性」，則為再審之實質要件。二者判斷之基礎既有不同，自應分別觀察審認，才得以維護刑事再審制度所應有之「法的安定性」，殊難謂符合「新規性」之形式要件時，即當然亦合於「確實性」之實質要件。原裁定業已說明檢察官所提出聲請再審之新證據㈠健保局94年7 月19日函公布之「處方箋必要標示內容」、㈡「哈里遜內科學Internal Medi-cine（下）」所載「引起氣喘急性發作的藥物」論述、㈢「恩特來錠仿單」所載「藥物配伍禁忌」說明等，其中㈠健保局94年7 月19日函公布之「處方箋必要標示內容」，以前揭標準，該「處方箋必要標示內容」，客觀上未能據以認定系爭處方明細上「MANA DR 」之記載，被告在詹文忠心跳值超過70時，投予Inderal 藥物前應否再次經醫師囑咐方能給藥之依據；至於㈢「恩特來錠仿單」所載「藥物配伍禁忌」說明內容，原確定判決雖記載於李傳國有罪部分，但為已為原判決調查、斟酌，自非法院、當事人所不知，欠缺新證據之「新規性（嶄新性）」及「確實性（顯著性）」要件；而 ㈡「哈里遜內科學Internal Medicine （下）」所載「引起氣喘急性發作的藥物」論述，形式上為醫學書刊之綜合論述，是否為具體個案之「證據」尚且有疑，縱認形式上具該項證據於事實唷）審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，但所載「藥物刺激最容易引起氣喘急性發作的藥物是…乙型腎上腺素受體拮抗劑」、「藥物性氣喘發病率很高，因此判定是否因藥物所引起之氣喘非常重要」、「服用…乙型腎上腺素受體拮抗劑有時可致死」，與原確定判決依其他證據（豐原醫院保康中心跨科會議決議、醫事審議委員會鑑定）認定「氣喘確實係Inderal 藥物之禁忌症之一」、「Inderal 藥物之禁忌症之一係氣喘，故不適宜給具氣喘病史之病人服用」等語實無二致，足見此書中記載，實質上已據原判決調查、斟酌，亦難認為具備新證據之「新規性（嶄新性）」及「確實性（顯著性）」要件。因認檢察官依據上開證據聲請再審，既無從動搖原確定判決之事實認定，不具新規性、確實性，依法未能准許，而駁回其再審之聲請，核其論斷，於法尚無不合。
五、本件並非抗告人即自訴人依刑事訴訟法第422 條第1 款規定聲請再審，而係由抗告人請求「檢察官」依據同條第1、2款規定，為被告之不利益聲請再審。抗告意旨所提豐原醫院門診處方明細、醫師法部分條文、豐原醫院代號編碼對照表DR意指「依照醫師指示使用」、豐原醫院106 年5月5日門診處方箋、門診繳費通知（患者：詹金龍）、健保局發佈處方箋必要標示內容及內容相關規範，及第二次鑑定報告、鑑定意見（二十五）、台大內科住院醫師醫療手冊第三版第3 版第
348、349頁、當代醫學大庫（25）當代實用內科學第71頁所示「呼吸衰竭共分為四類」等資料，既非檢察官聲請再審時所提出之新證據，復非抗告人於該再審程序提出於檢察官，再由檢察官補提理由書並附據該等資料提出於法院審酌，抗告意旨指摘原審未採認此等新證據並說明理由為違背法令，自非適法。
六、綜上，抗告意旨置原裁定之論敘於不顧，仍就與原裁定本旨無涉之事項，漫事爭執，再事爭辯。應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 2 月 12 日