最高法院刑事裁定 107年度台抗字第1304號再 抗告 人 黃柏翔上列再抗告人因違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月31日駁回抗告之裁定（107年度抗字第1712號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件所定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以：再抗告人黃柏翔犯如原裁定附表編號（下稱編號）1 至10所示之罪，經法院先後判處如各該編號所示之刑，分別確定。嗣經再抗告人請求檢察官向第一審法院聲請定應執行刑，第一審依刑法第51條第5 款規定，在各刑中最長期以上，各刑合併刑期以下，酌情定應執行有期徒刑15年2月。所定刑期，並未較重於編號「1至6」、「7至8」、「9」，所處之刑，曾依序定應執行有期徒刑1年4 月、13年、1年6月，加計編號10所處之有期徒刑5月的總和（16年3 月）。第一審裁定已綜合評價各罪類型、關係、法益侵害程度，犯罪人格特質、矯治教化之必要程度等事項後始為量定，且相當程度緩和數宣告刑併予執行所可能產生之不必要嚴苛，實無定刑過重或違反比例、公平原則及刑法規定數罪合併定刑之立法旨趣，核屬法院裁量職權之適法行使，自不得任意指為違法。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益。不同案件之犯罪態樣、情節輕重、行為惡性、反社會人格程度均不相同，本難比附攀引他案量刑結果，抗告意旨引用其他個案裁判，請求比附援引，從輕定刑，並指摘第一審裁定不當，自無可採。因認再抗告人所提起之抗告為無理由，而予駁回。已詳敘其理由，依首揭說明，原審維持第一審裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無不合。
三、再抗告意旨略以：（一）刑法廢除連續犯規定後，造成部分慣犯（如竊盜、施用或販賣毒品等罪），因適用數罪併罰，致使刑罰過重，產生不合理之現象，各級法院開始斟酌於定應執行刑程序中，減輕其刑度，惟目前各級法院僅針對毒品、強盜等重罪，於定執行刑時有避免刑罰過重之情形。參酌臺灣高等法院97年度上訴字第5195號判決，各罪判處合計有期徒刑132年8 月，定應執行僅有期徒刑8年，所定應執行刑，猶如舊法連續犯之刑度。但對施用毒品或竊盜之輕罪，所定應執行刑，卻數倍於舊法連續犯之刑度，自違反公平正義及比例原則。（二）原裁定認再抗告人以無關之其他案件，任意指摘第一審裁定不當，為無理由。惟相類似之案件應為相同處理之平等原則，於本件亦應有適用。定應執行刑之結果獨厚重罪，就侵害法益與防制手段兩相權衡，已違背比例原則。目前法院對於施用毒品、竊盜、詐欺等輕罪所定應執行刑，與犯販賣第二級毒品、常業竊盜、常業詐欺等罪所處之刑相差無幾，何能昭公信折服。（三）原裁定未詳予說明抗告意旨何以無理由，僅空泛指稱再抗告人所指其他案件與本件無關，即予駁回抗告，有理由不備之違法。請給再抗告人一公平合理之裁定等語。
四、惟查：原裁定維持第一審所定之應執行刑，既合於法律規定之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑的總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，尚難指為違法或不當。又其他案件定應執行刑之刑度，因個案情節不同，自不能拘束原審量刑裁量權之行使。原裁定就抗告意旨如何不足採納，已說明其理由，核無理由不備之違法情形。再抗告意旨，置原裁定明白論敘於不顧，徒憑己見而為前揭之指摘，核其再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 林 海 祥法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 12 月 22 日