最高法院刑事裁定 107年度台抗字第26號抗 告 人 陳春弘上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月8 日駁回其聲請繼續審判之裁定（10
6 年度上訴字第861 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、本件原裁定以抗告人陳春弘違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以施用第一、二級毒品罪（均累犯），各處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月。抗告人上訴後，於原審民國106 年11月7 日審理期日，陳明撤回上訴，並當庭填具撤回上訴聲請書附卷，案即確定。抗告人嗣於106 年11月10日以其仍欲上訴，請求繼續審判云云。原審調查後，以抗告人撤回上訴，已喪失其上訴權，請求繼續審判於法無據，裁定駁回其聲請。有裁定書、審判筆錄、撤回上訴聲書可稽，核無不合。
二、抗告意旨略以：抗告人係因一時緊張，始當庭同意撤回上訴，現已後悔，請求回復原狀，繼續審判云云。
三、按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第358 條第1 項定有明文。又捨棄上訴權或撤回上訴者，喪失其上訴權，同法第359 條亦有明定。本件抗告人於106 年11月7 日原審審理期日，撤回上訴（見原審卷第70、72頁），該判決即告確定。抗告人雖抗辯係一時緊張始撤回上訴云云。惟撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，抗告人撤回上訴既出於自由意志而為之意思表示，於抗告人撤回上訴後，受理上訴之原審法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判，則該案之第一審判決既已確定，原裁定據此駁回抗告人此部分之聲請，經核於法尚無不合。又回復原狀，依刑事訴訟法第67條第1 項係指非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀。與本件撤回上訴後聲請繼續審判之情形不同。抗告意旨仍執陳詞，泛言指摘原裁定不當，難認有理由，其施用第一級毒品部分之抗告並無理由，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分：抗告人所犯施用第二級毒品罪部分，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審之罪，依同法第405 條規定，不得抗告。原審法院既就抗告人施用第二級毒品部分之聲請予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得抗告，抗告人提起此部分抗告，亦非適法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院（指原審法院）提出抗告狀」字樣而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 6 日