最高法院刑事裁定 107年度台抗字第20號抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴受 刑 人 賴玉朗上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月28日駁回檢察官聲請之裁定（106 年度聲更㈠字第11號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於其附表編號1 至8 、編號10至16部分撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
其餘抗告（附表編號9部分）駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原裁定附表編號1 至8 、編號10至16）部分：
一、原裁定略以：刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指對於2 以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。本件檢察官就受刑人（下稱被告）賴玉朗所犯如原裁定附表（下稱附表）所示各罪聲請定應執行之刑，其中被告所涉附表編號9 部分（即臺灣高等法院105 年度上訴緝字第2 、3 號判決附表柒編號1 部分），經被告上訴最高法院後尚未判決，則其所合併定應執行刑有期徒刑17年部分之判決即未確定，自不得合併定其應執行之刑，而駁回檢察官之聲請，固非無見。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條第
1 項前段、第53條分別定有明文。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審訴字第
116 號判處有期徒刑4 月、7 月確定，並經同法院以103 年度聲字第893 號裁定應執行有期徒刑10月（如附表編號1、2）。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於民國105 年10月13日撤銷第一審不當之判決，以105 年度上訴緝字第2 號、第3 號判決（下稱系爭判決）判處如附表編號
3 至8 、10至16所示罪刑，應執行有期徒刑17年等情，並經本院於105 年12月29日以105 年度台上字第3450號判決駁回檢察官之上訴及被告除系爭判決附表柒編號一（即本件附表編號9 ，未判決）外之上訴，有各該判決書可稽。則被告就附表編號1 至8 ，10至16部分，已經確定，檢察官聲請就此部分之確定判決定應執行之刑，自無不合。原裁定以附表編號9 及系爭判決所定應執行刑有期徒刑17年部分第三審仍未判決，尚未確定，駁回檢察官此部分之聲請，依前揭說明，於法不符。抗告意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原裁定關於其附表編號1 至8 、編號10至16部分撤銷，並為維持被告之審級利益，發回由原審法院更為裁定。
貳、抗告駁回（即原裁定附表編號9 ）部分：
一、按數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件。
二、經查：被告違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於
105 年10月13日撤銷第一審不當之判決，以105 年度上訴緝字第2 號、第3 號判決判處如附表編號3 至8 、10至16所示罪刑，惟對檢察官起訴被告於101 年2月25日以新臺幣1,000元販賣第一級毒品海洛因予林迺仁部分（即系爭判決附表柒編號一），未在主文欄內諭知所處之罪刑。嗣檢察官及被告不服系爭判決提起上訴，經本院駁回檢察官之上訴，另駁回被告關於其附表柒編號一部分事實外之其他上訴，並未就附表柒編號一部分之上訴判決。嗣原審以該案係送達之正本與原本所載不符，致正本有漏載主文全部內容之情形，由書記官依照原本重行繕印送達，檢察官及被告賴玉朗就此部分之上訴期限另行起算。惟上訴期間為10日，自送達判決後起算，但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力。刑事訴訟法第349條定有明文。雖臺灣高等檢察署106 年8月4日檢紀霜106執聲758 字第0000000000號函以原審法院已重行繕印送達 105年度上訴緝字第2 、3 號判決，認重行送達部分，於106 年
7 月27日確定，並經原審法院106 年8 月1 日院欽刑民 105上訴緝3 字第0000000000號函送執行等語，惟被告原關於此部分之判決，早於送達前表明上訴之意，其上訴第三審之效力仍在，在本院對此部分作裁判前，仍難謂已確定。檢察官就尚未確定之附表編號9 部分聲請定應執行刑，依前揭說明，於法不合。原審就此部分駁回檢察官之聲請，並無不當。抗告意旨指此部分判決已確定云云，指摘原裁定不當，非有理由。揆諸上揭說明，其此部分之抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條、第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 17 日