最高法院刑事裁定 107年度台抗字第377號再抗 告 人 吳坤記上列再抗告人因違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月31日駁回抗告之裁定（107年度抗字第84號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：再抗告人吳坤記因犯販賣第一級毒品等罪，先後經判處如其附表所示之有期徒刑確定，合於定應執行刑之規定。第一審依再抗告人請求檢察官聲請，定其應執行之刑如第一審裁定之主文所示，所為定應執行刑之裁量，既未逾越法定刑範圍，亦無明顯違背正義，而予維持。經核並無不合。
二、再抗告意旨略以：原裁定附表編號5至7所示販賣第一級毒品3 罪刑部分，於原審以105年度上訴字第932號判決時，即已確定，執行檢察官依該判決指揮執行，於106 年執緝崗字第1815號執行指揮書上，就該3 個有期徒刑7年8月之下，僅記載「應執行有期徒刑7年8月」，即屬檢察官之權責行為，且確定在案。至於檢察官事實上有無權限為此定應執行刑，並非本案請求，亦不得片面稱檢察官僅發交其中1 罪為執行。因確定判決已明白記載該3罪所定應執行刑為7年8月，第一審竟就其所犯上開8罪，定應執行有期徒刑13年6 月，顯逾越有期徒刑9年3月之上限，違反不利益變更禁止原則，而有違法云云。
三、惟查：原審105年度上訴字第932號判決，就再抗告人所犯如原裁定附表編號5至7所示販賣第一級毒品3 罪部分，並未曾合併定其應執行刑為有期徒刑7年8月。有該確定判決在卷可按。再抗告人認該判決已就該3罪定應執行刑為有期徒刑7年
8 月，即與該判決不符。至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
106 年執緝崗字第1815號執行指揮書「罪名及刑期」欄上，記載「毒品危害防制條例有期徒刑7 年8月1次、毒品危害防制條例有期徒刑7年8月1次、毒品危害防制條例有期徒刑7年
8 月1次。應執行有期徒刑7年8月」，就「應執行有期徒刑7年8月」部分，顯與該指揮書附具之上開105年度上訴字第932號確定判決主文內容不符，況依刑事訴訟法第477 條第1項規定，數罪併罰之定應執行刑，係由檢察官聲請法院裁定之。執行檢察官無此權限。則該指揮書上記載「應執行有期徒刑7年8月」，自無拘束法院之效力。再抗告意旨稱法院應受其拘束，第一審定應執行刑之裁定，違反不利益變更禁止原則云云，殊無可採。其再抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 5 月 11 日