最高法院刑事裁定 107年度台抗字第39號抗 告 人 羅明村選任辯護人 林俊宏律師上列抗告人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月16日駁回聲請再審之裁定（105年度聲再字第496 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
壹、原裁定略以：
一、抗告人甲○○（另案通緝中）因貪污案件，對於原審法院92年度少上更(二)字第18號第二審確定判決（經本院98年度台上字第1893號從程序上駁回其上訴）聲請再審。聲請再審意旨主張：㈠、法務部調查局民國101年1月18日調科參字第00000000000 號函所附之「測謊反應圖譜、含有問題性質之測謊問卷內容組原始底稿、測謊判圖分析表」為新證據，足以認定本件測謊鑑定報告為法務部調查局調查員李復國所偽造，有刑事訴訟法第420條第1項第2、6款之再審事由。㈡、臺北縣警察局（已改制為新北市政府警察局）新莊分局93 年4月5日函及所附「車程測試紀錄表、86年11月7日1106專案會議紀錄、臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿」，係未經原判決實質判斷之新證據，可以證明同案被告黃漢旗證述其於86年11月7 日與抗告人在「三六五茶藝館」會面一節與事實不符。㈢、監察院約詢法警謝蕙如、檢察官劉靜婉調查結果，認本案前經臺灣高等法院89 年度少上更 (一)字第29號判決抗告人無罪後，法警於91年1 月28日送達判決書給檢察官，檢察官惡意延至91年2 月18日始蓋章收受，同年月25日提起上訴，顯已逾期，有監察院102年4月15日院台司字第0000000000號函附之調查意見為證。此係法院審理時所不及調查審酌之新事實或新證據，足認抗告人有應受免訴判決之再審理由等語。
二、關於聲請再審意旨㈠部分，經核並無抗告人所指測謊鑑定虛偽不實及遭測謊人員偽造之情形，且此所謂之新證據均無足以動搖確定判決；關於聲請再審意旨㈡部分，經核其中「臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿」影印本內有關抗告人於86年11月7 日22時登記領槍外出之記載，係未經原判決實質審酌之新證據，經與車程測試紀錄表、86年11月
7 日1106專案會議紀錄等卷內已有之證據，綜合判斷，足認抗告人是否可能如黃漢旗、張志成所述於86年11月7 日21時或22時許在桃園縣龜山鄉（已改制為桃園市○○區○○○○路之「三六五茶藝館」與渠等會面，達成收賄、行賄之合意，尚有疑義，自形式上觀察，有推翻確定判決認定事實之可能性，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新證據，而屬再審之事由；關於再審意旨㈢部分，臺灣高等法院89年度少上更 (一)字第29 號判決抗告人無罪後，檢察官提起上訴，經最高法院92年度台上字第2121號判決將原判決撤銷，發回更審，再經臺灣高等法院92 年度少上更 (二)字第18號判決抗告人有罪，最高法院98年度台上字第1893號從程序駁回上訴確定。抗告人所云檢察官於91年1 月28日收受臺灣高等法院89年度少上更 (一)字第29 號判決書後，惡意延至91年2 月18日蓋章收受，同年月25日始提起上訴，上訴已經逾期等情，縱認屬實，然誤認不合法之上訴為合法而為實體判決，係判決不適用法則之違背法令，非再審之理由，因原確定判決具有判決之形式，依大法官釋字第135 號解釋意旨，應先依非常上訴程序撤銷，始得回復原訴訟程序，此爭議問題於原確定判決經非常上訴程序釐清以前，無從開啟再審程序。因而駁回抗告人再審之聲請。固非無見。
貳、惟查：
一、刑事訴訟法第349 條前段規定：「上訴期間為十日，自送達判決後起算」。所稱之「送達判決」，係指判決經合法送達而言。又同法第58條規定：「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之」，因此承辦檢察官如不在辦公處所時，即應依法向檢察長送達；於此情形，倘為送達之司法警察僅將判決正本逕行置放於承辦檢察官之辦公處所，其送達並非合法，仍應以承辦檢察官或檢察長實際接受判決時為計算上訴期間之標準。
二、本件抗告人因貪污案件，臺灣高等法院89 年度少上更 (一)字第29號判決無罪後，檢察官於91年2 月18日蓋章收受判決書，同年2 月25日提起上訴，有送達檢察官裁判書類登記簿、送達證書、臺灣高等法院檢察署之檢察官收受裁判書類送閱簿、檢察官上訴書、上訴理由書等在卷可稽。
三、原裁定雖以監察院102年4月15日院台司字第0000000000號函附之調查意見，作為臺灣高等法院89年度少上更(一)字第29號判決已於「91年1 月28日」送達給檢察官，檢察官提起之第三審上訴已經逾期之論據。然依該調查意見所載，法警謝蕙如於監察院約詢時係稱：法警送判決給檢察官都有登本，有時檢察官蒞庭不在座位上，當時院檢有協調，加兩個星期後，再去收回證，判決送達檢察官，就放在檢察官的桌上，得上訴的判決，不會當場簽收，除非是最速件，伊已不記得本件送達日期等語；承辦檢察官劉靜婉則稱：法警那天送判決，伊就是當天收受，伊是2 月18日當天收判，送達證書伊蓋日期戳章的當天就是收受判決的日期，伊於2 月25日聲明上訴，並未逾期等語。則法警謝蕙如既不記得實際送達判決書之日期，倘其送達判決時承辦檢察官不在辦公處所，其未依法向檢察長送達，而將判決正本置放在承辦檢察官桌上，能否謂斯時已經「合法送達」，即非無疑。原裁定就法警究竟何時「合法送達」該無罪判決給檢察官一節，未依送達當時之狀況，詳加調查、審認並說明其理由，逕以監察院之調查意見，推論法警已於「91年1 月28日」合法送達判決書給檢察官，因認檢察官之上訴已經逾期，原確定判決係無效判決，在未依非常上訴程序撤銷前，不得開始再審，遽予駁回本件聲請，尚嫌速斷，而非適法。抗告意旨指摘原裁定不當，應認為有理由，爰由本院將原裁定撤銷，由原法院另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 彭 幸 鳴法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 19 日