最高法院刑事裁定 107年度台抗字第32號再 抗告 人 王令一選任辯護人 洪銘徽律師上列再抗告人因違反證券交易法等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月21日駁回抗告之裁定（106年度抗字第1701號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件再抗告人王令一向第一審即臺灣臺北地方法院（下稱第一審）聲明異議意旨略以：再抗告人前因違反證券交易法、商業會計法、背信等罪案件（下稱力霸案件），經原審法院以98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號刑事判決（下稱原判決）處刑，於提起第三審上訴後，經最高法院（下稱本院）以102 年度台上字第3250號刑事判決，除將其中1 罪撤銷，發回原審法院更為審理外，其餘48罪則予駁回上訴確定，後因再抗告人表示不願將原判決中已確定之得易科罰金14罪（下稱得易科罰金14罪），與另不得易科罰金之34罪（下稱不得易科罰金34罪）合併定應執行刑，原審法院乃依檢察官之聲請，以102 年度聲字第4063號刑事裁定就該得易科罰金14罪，定應執行有期徒刑5 月，對該不得易科罰金34罪，則定應執行有期徒刑11年6 月確定。該得易科罰金14罪定應執行刑部分，業於民國103年2月12日執行完畢；不得易科罰金34罪定應執行刑部分，則於扣除羈押折抵刑期455日後，自102年10月29日起入監執行。嗣因第一審發現再抗告人就力霸案件，另涉犯違反證券交易法罪部分，有漏判情事，即於104年8月31日以96年度矚重訴字第2 號刑事判決，判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，於同年9月30日確定（下稱違反證券交易法罪）。檢察官又依再抗告人之請求，聲請第一審以104 年度聲字第3616號裁定，將該違反證券交易法罪與前開102 年度聲字第4063號刑事裁定原定執行刑之48罪，另定應執行有期徒刑12年6 月，惟再抗告人不服該裁定，提起抗告後，經原審法院以105 年度抗字第37號刑事裁定，將原裁定撤銷，改量定再抗告人應執行有期徒刑12年，旋經本院以105年度台抗字第421號刑事裁定，駁回再抗告人之再抗告而確定。又臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以原判決理由中，敘及再抗告人復涉犯偽造文書罪嫌，卻漏未經起訴，乃以104 年度偵字第1294號聲請簡易判決處刑書，就該部分罪嫌向第一審聲請簡易判決處刑，並經第一審以105年度易字第997號刑事判決，論再抗告人以行使業務登載不實文書共13罪，各處有期徒刑4 月，皆減為有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，並定應執行有期徒刑1年10月，如易科罰金，以1千元折算1 日確定（以上13罪，下稱偽造文書13罪）。茲再抗告人以該偽造文書13罪，與前開105 年度抗字第37號刑事裁定附表各編號所示之49罪（下稱37號裁定定執行刑之49罪），均與力霸案件有關，且符合數罪併罰之規定，乃於106年10月5 日具狀請求臺北地檢署檢察官，向法院聲請就前揭62罪另定應執行刑，惟檢察官以再抗告人就同一定刑事由，前已表示不聲請定應執行刑，且業准就該偽造文書13罪所定之執行刑，易科罰金執行完畢等理由予以否准，為此聲明異議等語。
二、原裁定以：再抗告人所述前開犯罪、處刑、定執行刑及執行等情，雖有前揭判決書、裁定書、聲請簡易判決處刑書、檢察官執行指揮書及原審法院被告前案紀錄表在卷可稽。但再抗告人前於臺北地檢署檢察官，以「臺灣臺北地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」（下稱調查表），徵詢其願否請求就所犯偽造文書13罪，與37號裁定定執行刑之49罪，另定應執行刑時，已在該調查表上勾選「不聲請定執行刑」，並親自簽名確認，檢察官乃准再抗告人就所犯偽造文書13罪定應執行刑有期徒刑1年10月部分，於106 年9月18日易科罰金執行完畢，亦經依職權調取臺北地檢署106 年度執字第6373號卷宗，核閱無訛。再抗告人前開勾選，又無意思表示有瑕疵或不自由，致影響其行使定執行刑之選擇，卻遲至同年10月5 日，復請求就偽造文書13罪與37號裁定定執行刑之49罪，併合處罰，顯屬怠於行使權利，況再抗告人就所犯偽造文書13罪所定應執行刑，並已易科罰金執行完畢，其主觀上亦有甘受執行的意思，嗣其再請求就前揭62罪併合處罰，不僅違反禁反言原則，亦影響個案之具體妥當性，並破壞法之安定性。因認第一審裁定駁回再抗告人之聲明異議，並無不當，再抗告人之抗告為無理由，裁定予以駁回。固非無見。
三、惟查：
㈠、修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依上揭規定，刑法第50條修正施行後，裁判確定前所犯數罪，如均為得易科罰金之罪，或皆為不得易科罰金之罪，自應併合處罰，不受該條第
1 項但書之限制；如所犯數罪，其中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪互見時，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑外，固不得併合處罰；但得易科罰金之數罪間，及不得易科罰金之數罪間，仍應依同條第1 項前段之原則規定，分別併合處罰（即得易科罰金之數罪，定一個執行刑；不得易科罰金之數罪，另定一個執行刑），與該條第1 項但書所為之限制無關。
再抗告人所犯偽造文書13罪與37號裁定定執行刑之49罪，均為裁判確定前所犯，而再抗告人所犯37號裁定定執行刑之49罪，其中該裁定附表（下稱附表）編號1 至34及49所示之35罪，均係不得易科罰金之罪，其餘編號35至48所示之14罪，則皆得易科罰金。是再抗告人所犯如附表編號1至34及49 所示之35罪，固須經再抗告人請求檢察官聲請定應執行之刑，始得併合處罰；然其所犯偽造文書13罪與如附表編號35至48所示14罪間，既均為裁判確定前所犯，且皆屬得易科罰金之罪，自應依刑法第50條第1 項前段之原則規定，併合處罰。
則本件再抗告人於上開調查表勾選「不聲請定執行刑」乙欄，自應解為僅係不請求檢察官就所犯得易科罰金之偽造文書
13 罪，與如附表編號1至34及49所示不得易科罰金之35罪，聲請定應執行刑，而不得因此變更或動搖其所犯原得易科罰金之偽造文書13罪，與如附表編號35至48所示14罪，本即應合併處罰之法律規定。換言之，於刑法第50條修正施行後，如經再抗告人之請求，檢察官自應就其所犯偽造文書13罪，與如附表編號1 至49所示49罪之宣告刑，聲請法院定應執行刑。如再抗告人於表明不依修正後刑法第50條第2 項規定請求之情形下，檢察官仍應就得易科罰金之偽造文書13罪與如附表編號35至48所示14罪，依職權或請求向法院聲請定應執行刑，始與修正後刑法第50條規定之意旨相符（另如附表編號1 至34及49所示不得易科罰金之35罪，倘符合數罪併罰規定，於刑法第50條修正後，雖不符與其他得易科罰金各罪併合處罰之規定，但仍應由檢察官另行向法院聲請定另一個執行刑）。至定應執行刑之數罪，雖有部分已執行完畢，惟此僅屬檢察官日後執行時予以扣除或處理之問題，與定應執行刑之裁定無涉。是本件檢察官所為上開執行之指揮，自難謂為允當。
㈡、數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之1 罪或數罪，應與其他判決確定之他罪，依數罪併罰規定另定應執行刑，而原先經定應執行刑之各罪之間，反而因法律修正或其他情事變更，而有其中數罪應與其他判決確定之他罪另定其應執行刑，其餘各罪或應單獨或另定應執行刑等情形時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，於另定執行刑後，即當然失效，尚無違反一事不再理原則可言。
再抗告人所犯如附表編號1 至49所示之49罪，前雖經裁定定應執行刑確定，惟上開各罪與嗣後判決確定之偽造文書13罪，既均為裁判確定前所犯，復因刑法第50條之修正，及再抗告人表明不請求檢察官就偽造文書13罪與如附表編號1 至49所示之49罪，合併聲請定執行刑（即得易科罰金之數罪，不與不得易科罰金之數罪合併定執行刑）等法律及事實之變動，而對如附表編號1 至49所示之49罪，應就其中得易科罰金之數罪與偽造文書13罪定應執行刑，另就其餘不得易科罰金之數罪定應執行刑（即2 個執行刑），依上所述，37號裁定所定之執行刑，因基礎事實已經變動，即當然失效，亦無違反一事不再理原則可言，併此敘明。
㈢、綜上，第一審認再抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回，原審未予糾正，仍然維持，均有違誤。再抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，為維持當事人之審級利益，由原審法院更為適當之處理，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 1 日