最高法院刑事裁定 107年度台抗字第458號抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升被 告 劉金龍
鄭盛峰許冠雄周建輝上列抗告人因被告等家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月2 日駁回聲請再審之裁定（107 年度聲再字第14號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人臺灣高等檢察署檢察官對於原審法院101 年度矚上重訴字第33號確定判決（臺灣高等檢察署檢察官及被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰、許冠雄均不服該判決提起上訴後，經本院102年度台上字第2742 號判決，從程序上駁回上訴確定），聲請再審，其聲請意旨略以：依抗告人提出之「國立臺灣大學醫學院法醫研究所李俊億教授於民國106 年10月13日就王○死亡之疑點所出具之鑑定意見書」（下稱「再證一鑑定意見書」）就王○死亡之下列各該疑點，認定：①財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院（下稱慈濟醫院臺北分院）急診檢傷護理評估紀錄表所記載「病人來時EIVIMI死亡多時.endo無法插進」在醫學上之具體涵意為何？〈答〉「EIVIMI死亡多時」，此敘述應表示睜眼、語言與動作皆無反應並已死亡多時。「endo無法插進」表示無法插入呼吸器直接打開空氣幫助呼吸，應為死亡後身體僵直所致。②就上開資料研判，死者王○至遲於到院前多久時間已死亡？〈答〉死亡時間要依據許多指標才能正確研判，屍體溫度是較正確的指標，但資料裡面沒有。急診資料裡記載四肢僵硬，此為死亡4至6小時以上的特徵。③另依相關卷證資料顯示，被害人王○自100年10月10日起至同月31 日止，遭被告劉金龍等人共同或輪流強迫施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，參酌法務部法醫研究所鑑定報告書檢測之解剖血液毒品濃度，則可合理推斷其遭餵食毒品當時之劑量為何？〈答〉目前尚無回推毒品吸食量之報告，所以無法回推毒品施打時之劑量，但從檢驗報告顯示血液中海洛因與安非他命之濃度，均已超過統計數據上之一般成人的耐受量。④又被害人王○死時年僅2歲又5個月，顯非海洛因成癮或戒斷後再度施用海洛因者，其同時或先後遭餵食多種毒品，是否因協同作用更易導致中毒性休克？此與被害人王○生前長達近1 個月飽受毆打及肢體虐待之身體狀況是否亦有關聯？〈答〉文獻顯示吸食多重藥物會造成藥效之加成作用。另體弱也可能會影響耐藥性。上開意見書核屬刑事訴訟法第422條第2款所定之「確實之新證據」，且參酌卷內相關被告等之供述及其他證據資料，均於被告等主觀犯意之認定確有重要之影響，足以動搖原確定判決關於此部分所認定之事實，進而就原確定判決所認定之被告等4人之罪名，應改論以未必故意及刑法第271條第1 項之殺人罪，而均受較重之刑之判決，故本件有為被告等之不利益聲請再審之事由云云。
二、原裁定略謂: 再證一鑑定意見書三、四部分，如何與證人即法務部法醫研究所鑑定人林棟樑、鑑定人饒宇東醫師之證述及國立臺灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書等鑑定意見意旨相同，而不符刑事訴訟法第422條第2款所定之「嶄新性」（新規性）要件。至再證一鑑定意見書一、二部分，縱符合「新規性」要件，惟其所證被害人於100年11月1日晚上10時32分到院前即已死亡「4至6小時」之同一事實已據原確定判決參酌卷內當時已存在之慈濟醫院臺北分院急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑單、焦點/護理問題內容、101年4月24日慈新醫文字第0000000 號函所附病情說明書等證據，認定王○於當晚到院前即已死亡「多時」。而「4至6 小時」本質上為「多時」所包含在內，此部分事實業經原確定判決予以審酌、評價，並為相同之事實認定無訛。而被告劉金龍、周建輝、鄭盛峰當時係因王○當時哭鬧不止，以餵食毒品之方式來阻止王○繼續哭鬧，方對王○餵食海洛因，難認渠等主觀上欲以餵食王○海洛因致王○死亡之直接故意，亦據原確定判決斟酌而為形成心證之基礎。況鑑定意見縱有不同，何者可採，為事實審法院之採證職權合法行使，該鑑定意見不能拘束原審法院，均無從動搖原確定判決之事實認定，不具確實性。另原確定判決關於被告許冠雄如其犯罪事實欄三之事實認定部分，聲請再審意旨所指累積因果關係之相關事實，亦經原判決以不同毒品間所存在之協同作用資為其形成心證之基礎，相關證據仍足以支持其結論，聲請再審意旨所執亦不能動搖原確定判決關於被告劉金龍、周建輝、許冠雄所為犯罪事實欄三之事實認定，為被告不利益聲請再審，依法原即受嚴格限制，自不得徒憑己意就原確定判決已調查之證據為不同之證據評價。因認本件檢察官為不利於被告等聲請再審所舉之理由，核與刑事訴訟法第422 條第2 款所規定之要件不相符合，其據此聲請再審，為無理由，而予以駁回。
三、檢察官抗告意旨略以：(一)刑事訴訟法第422條第2款所稱「發見確實之新證據」之法條文字與同法第420條第1項第6 款之「新事實或新證據」之文字雖略有不同，然其涵義要無二致，理應為相同之解釋。換言之，同法第422條第2款之「確實之新證據」，不論係存於原確定判決前或後，僅須單獨或結合現存證據資料，足以產生推翻原確定判決所認事實之合理懷疑，即應認該當此要件。況判斷本件應否開始再審之程序，應係指原確定判決所認定之事實是否已因新證據而有動搖之蓋然率存在，果有蓋然率之存在，自難謂無確實性之要件。是以，原裁定既得寬認再證一之鑑定意見書中關於「一、」「二、」之鑑定意見部分，具有新規性之要件，則就不利於被告等人之證述等結合並為綜合觀察評價後，既對原確定判決所認定之事實產生合理之懷疑及動搖之蓋然率存在，原審法院自當為開始再審之裁定。至該鑑定意見之實質證據力如何？能否為被告等不利之認定？被告等人就王○之死亡，是否果無殺人之未必故意？均屬再審程序開始後之所應再為調查之範圍。(二)再證一鑑定意見書「一、」「二、」之意見，原裁定既未否定其合於「新規性」，且經就卷內事證而為綜合評價後，亦非無推翻原確定判決所認事實之合理懷疑及蓋然性存在，自得認其亦具有「確實性」之要件。此與刑事訴訟法第422條第2款規定之「發現確實之新證據」要件相符，自應為開始再審之裁定。乃原裁定逕認再證一鑑定意見書之「一、」「二、」僅具新規性，而不具確實性，因而駁回抗告人再審聲請之理由之一，於法尚非無違誤云云。
四、刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項，雖於104年2月4日經修正及增訂，但同法第422條第2 款並未併加修正，顯見立法者有意區別有利及不利於受判決人再審之要件，並未擴大不利於受判決人再審之範圍。亦即後者所稱之新證據仍採以往判例限縮之解釋，此與前者於修法後放寬適用之要件，仍有差異，未可等同視之。故同法第422條第2款所稱之「發見確實之新證據」，應與修正前同法第420條第1項第6 款所定「發現確實之新證據」為同一解釋，亦即須該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「新規性」，亦有稱「嶄新性」），且就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決（即「確實性」，亦有稱「顯著性」），而為受判決人有罪或重刑判決為限，始具備為受判決人之不利益聲請再審之要件。至新證據有無符合「新規性」，乃再審之形式要件；而是否合於「確實性」，則為再審之實質要件。二者判斷之基礎既有不同，自應分別觀察審認，才得以維護刑事再審制度所應有之「法的安定性」，殊難謂符合「新規性」之形式要件時，即當然亦合於「確實性」之實質要件。原裁定業已說明檢察官所提出之再證一之鑑定意見書三、四部分，何以俱非屬刑事訴訟法第422條第2款所稱「新規性」之理由，至再證一鑑定意見書一、二部分，縱符合「新規性」要件，惟其所證事實均已據原確定判決斟酌而為形成心證之基礎，且原裁定已引據原確定判決就認定被告等自始並無以強迫灌食海洛因之方式殺害王○之故意，其等在客觀上雖有預見王○因而中毒死亡之可能，但主觀上均無此項預見，因認應負傷害致人於死之罪責，而非直接或間接殺人罪責，已於理由內詳加論敘說明，其認檢察官依據上開證據聲請再審，既無從動搖原確定判決之事實認定，不具確實性，依法未能准許，而駁回其再審之聲請，核其論斷，於法尚無不合。檢察官抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或顯然不當之情形，徒憑己意對於原裁定依職權適法審酌並已詳細論斷說明之事項任意加以指摘，泛謂其聲請合於刑事訴訟法第422 條第2 款規定之「發現確實之新證據」要件，自應為開始再審之裁定云云，而執以指摘原裁定不當，依上述說明，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 12 日