最高法院刑事裁定 107年度台抗字第544號抗 告 人 李朝茂選任辯護人 吳孟宇律師
杜英達律師上列抗告人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年5月11日駁回聲請再審之裁定（106 年度聲再字第
66 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第
3 項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據。又聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，亦不能據為聲請再審之原因。
二、抗告人李朝茂於原審提出聲請狀2 份及補充理由狀（詳如原裁定附件一、二、三所載）聲請再審及停止執行刑罰。
三、本件原裁定以：
1、原確定判決認定抗告人與陳柏成、謝忠全利用陳柏成提供之人頭黃武傑等9 人及抗告人已持有之蕭林蓮珠、精威科技股份有限公司（下稱精威科技公司）等人之股票帳戶，自民國97年6月23日至97年8月7 日共同炒作佳大世界股份有限公司（下稱佳大世界公司）股票（下稱系爭股票）之犯行，已依卷內資料詳為說明所憑之證據及認定之理由。
2、抗告人提出陳柏成調查筆錄等10書證主張係因佳大世界公司將於98年6月10 日股東常會中改選董監事其有增加持股必要，故委託陳柏成購買系爭股票，與央請謝忠全推薦投資人購買系爭股票，其主觀上係基於擔任董事並參與企業經營之目的而購買系爭股票，並非意圖謀取不法利益而操縱股票市場行情。然：
㈠原確定判決已說明①依卷內資料顯示，黃武傑等9 人及蕭林
蓮珠等人之股票帳戶，於相關期間（即97年6月16日至97年8月13日）及其後，買賣系爭股票之數量及價格變動情形，再參以抗告人、陳柏成各對前揭事實不爭執，及謝忠全於檢察官偵訊時之供證，足認抗告人各指示陳柏成、謝忠全以相關股票帳戶配合買賣，其目的係在炒高系爭股票價格，以期獲利。②依卷內證據顯示，精威科技公司買入系爭股票後，固無賣出之情事，惟依謝忠全於檢察官偵訊時供證，不賣出係為使該股票物稀為貴，目的是為墊高股價，難認為係單純投資長期持有。抗告人辯稱精威科技公司買進系爭股票是為閒置資金進行財務上投資與運用，且係該公司人員下單買賣云云，不足採信。③依分析意見書（含附件）及製作人佘季仲之證詞，系爭股票在97年6月16日到97年8月4 日，漲幅達到
38.29％，對照當時同類股同期間跌幅為15.99％，顯有悖離現象，投資人及證券商有集中之情形。系爭股票於該時段初期，收盤價為15.8元（指新臺幣，下同），至期末是24.6元，最高價格是同年8月13日之24.6元，最低是在同年6月17日之15.15元，以此而論，則系爭股票更係上漲55.70％，然同類股鋼鐵股則是下跌23.18，加權股價指數是下跌10.74，在振幅方面，系爭股票為59.81％，同類股指數為23.18％，加權股價指數則是18.45 ％，彼此走勢相反，振幅差異甚大，且系爭股票在上述期間有12個營業日，其盤中漲跌幅均超過
6 ％（最高漲跌幅限制各為7％），其中同年6月20日、23日，其振幅甚至達11％至12％左右，有成交價異常現象。投資人及證券商集中情形，因或有親戚關係，或受任人、聯絡人、聯絡地址、電話相同，或營業員同一，應歸類同一操縱股票之關聯戶群組，應以上揭證券帳戶為綜合判斷有無操縱系爭股票之意圖及行為，此不因僅其中9 個股票交易戶在上述分析期間經監測有連續以高價（低價）委託買進（賣出）系爭股票情形之影響；在上開期間，此等帳戶之群組，成交買進或賣出達到系爭股票當日成交量20％以上者共有29日，顯屬集中，且有連續以高價（低價）委託買進（賣出）。復依證據顯示，在各相關下單後至成交之同一時段內，均無其他人下單買進、賣出系爭股票。④抗告人所辯：⑴蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘買賣系爭股票均為自有資金非人頭帳戶；⑵謝忠全係看好系爭股票值得投資，為合理投資股票行為，無炒作股價意圖。抗告人係為98年6 月間公司董監事改選提高持股比率；⑶謝忠全以蕭林蓮珠等人股票帳戶買進系爭股票，又有賣出，與其供稱：「李朝茂指示其鎖單」等語不符；⑷以漲停價買入，係市場上常見之「市價」單，投資人主觀上希望電腦撮合方式優先成交，不能認為係影響股價之意圖；在上述分析期間系爭股票本益比僅26.97 ，與當時股價大幅上漲之其他股票相比，系爭股票股價上漲幅度並無違背常理；⑸交易活絡係不確定法律概念，系爭股票於查核期間並無市場交易活絡情形云云等詞，亦逐一載敘不足憑採之理由。
㈡①原確定判決業已針對抗告人所主張：其於上開期間購買股
票係為了增加持股，布局次年的董監事改選此一抗辯，綜合卷內證據詳論不採信之理由。②抗告人提出上開㈠至㈤及㈨證據，早存於原確定案件卷宗內，並經依法調查、辯論，原確定判決斟酌卷內所有證據後，仍認定抗告人有上開犯行。㈢抗告人提出上開㈥至㈩證據，固能證明抗告人於召開股東常
會前之持股及召開時之持股情形並連任董事。但此期間長達
1 年，其當選董事所增加的持股，非必全係因來自本案觀測期間增加之持股，尤其上開持股變化均係以其本人名義所計算，然原確定案件係其在觀測期間遭發現利用人頭帳戶、外圍帳戶投入炒作系爭股票，顯然與其隔年布局董事選舉無關。且如其利用上開帳戶購買系爭股票係為布局隔年股東常會的董監事選舉，衡情其於購買後即不會再行賣出牟利，然卻於分析期間即97年6月16日至同年8月13日賣出數量占買進高達將近32%，獲利達583萬餘元，且在追溯期間前後陸續而大量買進後再賣出，自難令人相信其利用大量人頭帳戶購買系爭股票僅係為了佈局隔年的董監事選舉。
㈣綜上，抗告人部分聲請再審所提出之證據，並不足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，此部分再審之聲請並無理由。
3、抗告人以證券交易所97年6月、7月、8 月系爭股票各日成交資訊（聲證十二至十四），再比較陳柏成、謝忠全所使用之帳戶於上開觀測期間買賣系爭股票之價格，多日下單買進價格均遠低於交易當日的「漲停價格」或「盤中最高價格」好幾十檔，顯無「連續以高價買入」、「連續以低價賣出」事實，亦足以佐證其主觀上並無抬高或壓低系爭股票價格之意圖。然：
㈠原確定判決已說明依照證券交易所提供的觀測監控交易資料
，抗告人所用之人頭帳戶在觀測期間，均係以「遠高於交易當時的揭示成交價」買進系爭股票，交易量占同時段市場成交量比例甚高，並且造成股票連續上漲或下跌，顯已該當「連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」的構成要件。
㈡證券交易法第155條第1項第4 款之操縱股價的認定，應跳脫
「高價」、「低價」的範疇，從行為人的買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，方符立法意旨。所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。又依照證券交易所股票交易分析意見書第11至19頁，對於本案是否影響系爭股票股價情形進行分析，於觀測期間共有高達11個營業日因陳柏成或謝忠全上開股票帳戶之交易行為，而直接影響該股票的成交價，併臚列日期、委託買賣成交後影響股價檔、次，與委託情形，已達操縱股票的程度，此亦據原確定判決說明綦詳。
㈢綜上，抗告人此部分聲請再審所提出的證據，亦不足以動搖
原確定判決所認定的犯罪事實，此部分再審之聲請並無理由。
4、抗告人主張其並未提供蕭林蓮珠等人資金，或為其等管理、使用或處分系爭股票，亦未承擔買賣盈虧，其並不符合證券交易法施行細則第2 條所稱「利用他人名義」持有股票。又其未指示謝忠全使用蕭林蓮珠等人的股票帳戶買賣系爭股票，並提出蕭景元、王曉玲、葉源鳳、陳英銘於102年8月23日在原確定案件第一審的證述內容作為聲請再審新證據。
然就抗告人有無指示謝忠全利用蕭林蓮珠等人的股票帳戶買賣系爭股票，原確定判決係基於謝忠全偵查中證述、蕭林蓮珠等人均坦承將其等股票委由謝忠全操作、蕭林蓮珠等人之股票帳戶於前開觀測期間不約而同陸續大量買賣系爭股票，以及證券交易所系爭股票交易分析意見書、證人即該意見書製作人佘季仲於第一審之證述等證據資料而為認定。抗告人提出上開證據，早存於前案卷內，其係再憑己意任意論斷，並不構成聲請再審事由。
5、抗告人主張：原確定判決認定其指示蕭林蓮珠等人股票帳戶炒作系爭股票，主要係以謝忠全偵查筆錄提及抗告人要其「鎖單」即不要賣出為據。然依照股票分析意見書附件十一第23頁以下，可知蕭林蓮珠等人股票帳戶於查核期間均有賣出系爭股票，可見謝忠全證述內容與事實不符，並主張以上開分析意見書附件十一作為新證據聲請再審。
然其此部分辯解於訴訟中提出，原確定判決亦就此已為說明指駁，抗告人係就原確定判決已判斷證據及事實，再憑己意任意爭執，與再審新證據並不相合。
6、綜上，抗告人上開聲請再審及停止刑罰之執行，均無理由，應予駁回。經核於法並無不合。
四、抗告意旨略以：
1、曾勘驗謝忠全偵查錄音光碟但因毀損無法勘驗，無法擔保該筆錄之任意性及真實性。
2、原確定判決係依謝忠全之說詞認定黃柏傑等人為人頭帳戶，但其等均非「被利用者」，原裁定認定顯然與卷內資料不符。
3、原確定判決採謝忠全偵查之證述（抗告人曾要求其「鎖單」），但因實際上人頭帳戶均有賣出系爭股票，原確定判決乃又認謝忠全上開證述不能證明沒有賣出去。但謝忠全嗣已改稱抗告人沒有指示其「鎖單」，可見謝忠全偵查證述與事實不符，此自屬新證據。
4、依陳柏成偵查證述（抗告人僅指示系爭股票大量賣出時可以全部買進）係其依市場行情自行研判買賣，並未向抗告人報告；又依謝忠全偵查證述，係其為創造業績及為人頭帳戶賺取差價，自行決定買賣系爭股票。抗告人並未與2 人共同炒作系爭股票。
5、抗告人提出之編號第1至5項新書證可證明其未指示炒作系爭股票，提出之編號6-10等證據，可證明其係為參與公司經營增加持股而購買系爭股票。原裁定遽認不屬再審新證據，有適用法則不當之違法。
6、人頭帳戶中除林痒宏、精威科技公司部分外，其他人頭帳戶所買系爭股票並非皆以高於平均價或以當日最高價格買入。另雖部分以漲停價買進、跌停價賣出，但非連續為之。原確定判決認定抗告人係以遠高於交易當時的「揭示成交價」買進，遽認該當連續以「高價」買入，但證券交易所揭示之當盤成交價格及5 檔買賣價量等資訊，係為提供投資人作為買賣決策參考，投資人於最佳5 檔範圍內購買股票，應屬合理，不能以高於揭示成交價買進、以低於揭示成交價賣出，即認有高買低賣之意圖及行為，原確定判決有認事用法違誤。
7、原確定判決未認定觀測期間內系爭股票各日平均買價，無從證明抗告人客觀上有指示他人以高於平均買價買入系爭股票，且依抗告人提出之系爭股票前一盤最佳5 檔揭示價格，其並無以高價買入。
8、原確定判決以證券交易所製作分析意見書人員佘季仲之個人判斷意見作為「高價」買進之依據。然該意見書應不具證據能力。綜上，原確定判決及原裁定有上開違誤等語。
五、惟查：
1、原確定判決已說明證券交易所就系爭股票交易分析意見書及其附件，關於數據資料部分，屬業務上所製作之文書，具證據能力（原確定判決第15至17頁），另原確定判決採信上開意見書原製作者佘季仲之證述作為證據，並非直接採用意見書之分析意見；經核原確定判決上開認定、採證於法並無不合。
2、就抗告人主張之黃柏傑等人非人頭帳戶、謝忠全所證「鎖單」與事實不符、謝忠全及陳柏成並非以「高價」買進、低價賣出，其買入系爭股票係於經營目的，並非炒作等，原裁定已為說明如何不符再審事由（如上開三2㈠1③、④⑴至⑶所敘，原裁定6至9、16至21頁）。
3、謝忠全於原確定判決案件原審法院審理中已主張其2 次偵查筆錄係9 小時之訊（詢）問，其身心俱疲，偵查錄音光碟無法正常播放，無從確認筆錄記載之正確性，又謝忠全及抗告人於該案件上訴本院時均於理由中再提出前開爭辯，本院亦於理由中予以指駁說明（原確定判決第14至15頁，本院 106年度台上字第205 號判決書理由乙貳一㈧、二㈡及參一內）。
4、就抗告人聲請再審提出之書證中編號2、3、5 （人頭帳戶黃武傑、花秉逸、蕭景元相關證述）部分，原確定判決已於理由為判斷取捨（原確定判決第19至23頁），上開證據已不符再審新證據之要件。至其中編號1、4係陳柏成、謝忠全相關證述，編號6至10 係佳大世界公司股東常會議事錄、股權分散表、董監事持股餘額明細表、重大訊息等，原確定判決理由中雖未逐一敘及，但謝忠全、陳柏成於原確定判決案件法院審理中否認為抗告人炒作股票之證述已為原確定判決所不採，上開編號1、4書證係其等所為有利抗告人之證述，原確定判決自無庸逐一予以指駁。另原確定判決就抗告人所為辯解係為經營佳大世界公司才買賣系爭股票，已依卷內證據予以指駁，而上開編號6至10 書證，亦僅能證明該公司於改選前後股權變動情形，尚難推翻原確定判決所為不利之認定。是抗告人所提出上開證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，既無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，自不能據為聲請再審之原因。原裁定此部分理由雖屬簡略，但於裁定之本旨並不生影響。
5、綜上，上開抗告意旨及其餘抗告意旨無非就原裁定已為論駁之事項，及對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使而與再審無關事項，徒憑己見，漫為指摘，應認抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 沈 揚 仁法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 9 日