最高法院刑事裁定 107年度台抗字第745號抗 告 人 何財龍上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月29日撤銷檢察官部分執行指揮之裁定（
107 年度聲字第1667號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人何財龍（下稱抗告人）聲明異議意旨略稱：我因犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至8所示8 罪，先後經判處如各該編號所示之刑，抗告人前請求檢察官將如附表編號1至7所示7 罪，向法院聲請定其應執行之刑，檢察官卻未依修正後刑法第50條第2 項規定，先詢問抗告人是否放棄易科罰金的權利，及同意各該罪名合併定應執行刑，已違反法定程序。另如附表編號6 所示之罪，經原審法院以102年度上易字第1813號判決，宣處有期徒刑4月，但原審法院104 年度聲字第2538號裁定，卻未將該罪與如附表編號1至5所示5 罪，合併定其應執行之刑，亦有違誤。又抗告人曾於民國104年12月28日、105年3月18日、105 年7月28日，具狀向臺灣高等檢察署聲請，將如附表編號1至8所示8罪，合併向法院聲請定應執行刑，然臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）卻以105 年8月17日士檢清執庚105執聲他900字第28112號函（下稱本件檢察官執行指揮函），答覆稱：「台端所犯本署104年執更字第1194號等案與102年執緝字第566 號一案合於數罪併罰（下稱第1集團），又103年執字第1277號、104年執字第5850號2案合於數罪併罰（下稱第2集團），請就第1、2集團分別具狀聲請定應執行刑」等語。
惟102年執緝字第566號，即係如附表編號6 所示之罪的執行案號，足證因為檢察官之指揮不當，導致原審法院104 年度聲字第2538號裁定有瑕疵，而屬違背法令的裁定。倘如附表編號6所示之罪，可與如附表編號1至5所示5罪，合併定應執行刑，則如附表編號1至8所示8 罪，亦應合於數罪併罰及定執行刑之規定。再數罪併罰案件，於定執行刑前，已先執行完畢之罪，在依法合併定其應執行之刑後，僅應扣除已執行日數，不能認其已執行完畢，故如附表編號1 所示之罪，雖已易科罰金執行完畢，但此僅係日後執行該罪所定之執行刑時，應予扣除的問題，不能將該罪之判決確定日期，作為如附表各罪最先判決確定的日期，致損及抗告人的權益，則於除去如附表編號1所示之罪後，則如附表其餘7罪，即均合於數罪併罰應定其執行刑之規定，足見檢察官對如附表所示8罪定執行刑之聲請及執行指揮，顯有不當，爰請撤銷該執行指揮，另為適法之處理等語。但以：
抗告人因犯如附表所示8 罪，先後經臺灣基隆地方法院、臺灣士林地方法院及原審法院，分別判決處如附表各編號所示之刑，均已確定在案。而如附表編號1至5所示5 罪，嗣經原審法院以104年度聲字第2538號裁定，定其應執行有期徒刑8年確定，並由士林地檢署換發104 年執更字第1194號執行指揮書執行；如附表編號6 所示之罪，因抗告人遭通緝，經同署換發102年執緝字第566號執行指揮書執行；如附表編號7所示之罪，則由同署核發103 年執字第1277號執行指揮書執行；如附表編號8所示之罪，並經同署核發104年執字第5850號執行指揮書執行等情，有前開裁定、各罪刑事判決書、執行指揮書及原審法院被告前案紀錄表等影本附卷可憑。
抗告人前雖曾就如附表所示8 罪，請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑，但該8罪，係以如附表編號1所示之罪，因最先於101年9月27日判刑確定，故應以此為基準，而與在該罪判決確定日期前所犯之如附表編號2至5所示4 罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。且該5罪既經原審法院以104年度聲字第2538號裁定，定應執行有期徒刑8年確定，自不能因如附表編號1 所示之罪，已先執行完畢，即謂該罪非前開8罪最先判決確定者。至於抗告人在如附表編號1所示之罪判決確定日後，再犯如附表編號6至8所示3罪，該3罪自皆不得與如附表編號1至5所示5 罪，合併定其應執行之刑。
惟士林地檢署卻以本件檢察官執行指揮函答覆抗告人，而該函所稱「第1 集團」，依上所述，即係指如附表編號1至6所示6 罪，然如附表編號6所示之罪的犯罪行為日期，係101年12月4日，已在如附表編號1所示之罪判決確定後，與數罪併罰之「裁判確定前犯數罪者」要件不符，自無從就如附表編號6所示之罪，與如附表編號1至5所示5罪，合併定其應執行之刑。可見本件檢察官執行指揮函所稱：抗告人「所犯本署104年執更字第1194號等案與102 年執緝字第566號一案合於數罪併罰（下稱第1集團）……請就第1……集團……具狀聲請定應執行刑」等詞，於法即有未合。聲明異議意旨指摘執行檢察官所為執行之指揮不當，尚非全無理由，應將該執行指揮函關於此部分之執行指揮，予以撤銷，由執行檢察官另為適法之處理。經核於法洵無違誤。
二、抗告意旨仍執前詞，並謂：如附表編號4 所示之罪，係經臺灣士林地方法院以102年度訴字第49號判決，宣處有期徒刑4月，屬得易科罰金的案件，檢察官就該罪，向原審法院聲請與如附表編號1至3及5所示4罪，定應執行之刑時，並未依修正後刑法第50條第2 項，詢問抗告人是否同意合併定應執行刑，顯難認為適法云云。
惟查：臺灣高等檢察署檢察官係依抗告人出具刑事聲請狀之請求，而據以向原審法院聲請，就如附表編號1至5所示5 罪，定其應執行之刑，有卷附原審法院104 年度聲字第2538號裁定影本存卷可稽，抗告意旨關於此部分所指，顯與卷內訴訟資料不相符合；至其餘抗告意旨，則仍憑己見，置原裁定已明白論述之事項於不顧，而任意指摘。其抗告為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 20 日