最高法院刑事裁定 107年度台抗字第754號抗 告 人 吳得男上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年6 月29日駁回聲明異議之更審裁定（107年度聲更一字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條規定甚明，可知聲明異議，應以檢察官執行指揮有不當情形為限。又受假釋人之假釋處分經撤銷，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之2定有明文。檢察官依據法律規定指揮執行受假釋人經撤銷假釋後，所應執行之殘餘刑期，自無不當之可言。
二、本件原裁定以：抗告人吳得男前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以82年度上重訴字第60號判決，論以連續販賣毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。上訴後，經本院以83年度台覆字第58號判決「原判決核准」覆判確定。抗告人於民國85年5 月27日入監執行，並於95 年8月18日假釋出監，經臺灣花蓮地方法院以95年度聲字第547 號裁定抗告人假釋中付保護管束，期間屆滿日為105 年8 月17日。抗告人於假釋期間之96年1 月27日因施用第一級、第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以96年度毒聲字第39號裁定抗告人應送觀察、勒戒，然經合法傳喚無故不到案執行，並自96年4 月11日起未向觀護人報到，其行為已違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款之規定，且情節重大，執行之監獄依前開規定報請法務部撤銷抗告人之假釋，經法務部函准予撤銷抗告人之假釋等情，有相關函文、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。因抗告人於假釋期間故意犯罪而經撤銷假釋，其效力係回歸原確定裁判所宣示之刑期執行之，即僅應執行尚未執行之刑期。抗告人原經法院判處無期徒刑確定，撤銷假釋後執行殘餘刑期，當然回復原應執行之無期徒刑，且無期徒刑本無執行期滿日期，本件撤銷假釋之原因事實發生在96年1月27日之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定，應依94年1 月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期。從而，本件指揮書備註欄上記載「4 、本件係撤銷假釋，執行殘刑。依刑法第79條之1第5項規定，期（按應係其之誤寫）經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑」，無違法可言。又刑事訴訟法第484 條之聲明異議係對於裁判執行之法律上救濟制度，抗告人聲明異議指稱本件經撤銷假釋，且因假釋付保護管束期間係依83年刑法，故應適用83年刑法，始符合刑法第2 條從輕從舊之規定，本案指揮書依現行刑法第79條之1第5項規定，註記無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑係屬不當等語。核係對於聲明異議制度不當擴大，且有誤解，尚不足採。認其聲明異議為無理由。因而依刑事訴訟法第486 條規定，駁回抗告人之聲明異議等情。已說明駁回之法律依據及其理由，經核於法並無違誤。
三、抗告意旨略以：（一）抗告人之聲明異議意旨係在爭執或指摘刑法施行法第7條之2第2 項規定有違憲法所揭櫫之諸多原則，原裁定理由謂：「本案撤銷假釋的原因事實時間係發生在96年1月27日之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定，應依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1 之規定合併計算其殘餘刑期……」等語。並未就聲明異議所指摘之事項為說明，有理由不備之違法。（二）司法院釋字第681 號解釋之解釋文、理由書及林子儀、許玉秀大法官協同意見書與相關解釋，均指明聲明異議之訴訟權對受假釋人而言，不公平，有欠周全。抗告人因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處無期徒刑，執行12年4 月假釋出獄，假釋後滿10年，未經撤銷假釋，本可視同已執行完畢。何以得依94年1月7日修正之刑法第77條，不當擴張加重刑罰，由逾10年可報假釋，變更為逾25年。抗告人之假釋被撤銷後，檢察官竟依94年1月7日修正之刑法第79條之1第5項，對抗告人執行殘餘刑期25年。此一指揮執行，使不溯及既往、罪刑法定、從舊從輕等原則，均形同具文。（三）日本刑事訴訟法非屬中央法規標準法第 4條所定，經立法院通過、總統公布之法律。我國最高法院之判例與決議亦無容許引用日本法院裁定為裁判依據之見解，原裁定援引日本法律為駁回之理由，亦難謂適法。原裁定有違法不公之處，爰提起抗告等語。
四、惟按：（一）「（第1 項）於中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。（第2 項）因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」；「（第1項）於中華民國86年11月26日刑法修正公布後， 94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。（第2 項）因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後……。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」刑法施行法第7條之1、第7條之2分別定有明文。以上規定，係立法者就有關假釋之事項，配合刑法第77條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定，正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，而予增訂，以求衡平。所為之立法裁量，尚難謂已逾越憲法所容許之範圍。原審就本件未裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋，顯係對於應適用之法律，依其合理之確信，未認有牴觸憲法之疑義。其未於裁定內予以說明，雖欠周詳，但於裁定結果不生影響，抗告意旨（一）泛稱違反憲法所揭櫫之諸多原則而為指摘，並非可採。（二）司法院釋字第681 號解釋之解釋文，載述：最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484 條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。」及刑事訴訟法第484 條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟等旨。係就受假釋人訴訟權保障之救濟制度所為之解釋，與前揭刑法施行法之適用，尚無必要之關連。抗告意旨（二）就此指摘，亦非可採。（三）外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。至法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要，乃屬當然。原裁定就比較法實務操作之觀點，說明：刑事訴訟法第484 條之聲明異議係對於裁判執行之法律上救濟制度，是不容許利用該條之聲明異議規定，非難現行刑罰制度或行刑制度之旨時，酌及日本法院相關裁定意旨。依上所述，縱係贅引，亦無違法可言。抗告意旨執此指摘，仍非可採。其餘抗告意旨係就原裁定已說明、論斷之事項，持憑己見而為指摘，經核本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 林 恆 吉法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 31 日