最高法院刑事裁定 107年度台抗字第758號再 抗告 人 李明輝上列再抗告人因違反肅清煙毒條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年6 月29日駁回其抗告之裁定（107年度抗字第164 號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第 484條所明定。是以聲明異議，應以檢察官執行指揮有不當情形為限。又受假釋人之假釋處分經撤銷，如何執行其殘餘刑期，民國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）之刑法第79條之1 第5 項、刑法施行法第7 條之2 定有明文。檢察官依據上揭法律規定指揮執行受假釋人經撤銷假釋後，所應執行之殘餘刑期，自無不當之可言。再者，刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457 第1 項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的。
二、本件原裁定審酌再抗告人李明輝聲請及抗告意旨略以：再抗告人前因違反肅清煙毒條例案件（下稱前案），經判處無期徒刑（本院以81年度台覆字第18號判決「原判決核准」覆判）確定，入監執行後，假釋出監付保護管束，復於96年3 月至7 月之假釋期間另犯施用毒品之犯罪行為，前揭假釋因而遭撤銷，並經臺灣高雄地方檢察署97年執更緝岷字第890 號執行指揮書須再入監執行無期徒刑之殘刑25年。因本件撤銷假釋之原因事實（即假釋期間故意再犯罪）係發生於00年0月0 日刑法修正施行之後，依刑法施行法第7 條之2 第2 項規定意旨，自應適用修正後刑法第79條之1 規定，計算撤銷假釋後之殘餘刑期。而依修正後刑法第79條之1 第5 項規定，再抗告人前案經撤銷假釋後，須執行無期徒刑之殘餘刑期滿25年。從而，本件檢察官執行指揮書所為應執行本案無期徒刑經撤銷之殘刑25年，其執行指揮符合法律規定，無違法可言。至於再抗告人於受刑之執行後，如何適用「行刑累進處遇條例」及提報假釋，分屬監獄及法務部職權，非屬檢察官執行指揮之列，不生檢察官執行之指揮違法或不當，而得向法院聲明異議問題。因而維持第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定，駁回再抗告人之抗告，理由之說明雖未盡周詳，結論尚無不合。
三、且查：㈠、經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑；因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月
7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。94年2 月2日修正公布（95年7 月1 日施行）之刑法第79條之1 第5項、刑法施行法第7 條之2 分別定有明文。以上規定，係立法者就有關假釋之事項，配合刑法第77條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定，正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，而予增訂，以求衡平。所為之立法裁量，尚難謂已逾越憲法所容許之範圍。㈡、再抗告人係於前案假釋期間之96年間復施用毒品，其撤銷假釋之原因事實既發生在96年，依上述規定，合併計算執行無期徒刑假釋之殘餘刑期與他刑應執行之期間，即不適用86年修正前或94年修正前之刑法第79之1 規定，而應依現行刑法施行法第7 條之2 第2 項但書規定，適用94年修正施行之刑法第79條之1 第5 項「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」之規定。則執行檢察官在卷附執行指揮書所記載「肅清煙毒條例應執行殘刑無期徒刑」或註明「係執行撤銷假釋執行殘刑無期徒刑，依刑法第79條之1 第5 項規定，執行刑期以25年（原函為20年）計算，執行期滿日為122 年9 月7 日，故本案接續執行」等旨，無違法或不當。再抗告意旨置原裁定之說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 15 日