最高法院刑事裁定 107年度台抗字第997號抗 告 人 羅明村選任辯護人 林俊宏律師
周威良律師上列抗告人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月30日駁回聲請再審之更審裁定（107 年度聲再更一字第3 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人因貪污案件，經原審法院92年度少上更㈡字第18號判處有期徒刑13年，褫奪公權5 年及沒收宣告確定（下稱原判決，抗告人提起第三審上訴，經本院98年度台上字第1893號刑事判決以其上訴不合法律上程式而予駁回），其於原審聲請再審意旨略以：㈠原審法院89年度上更㈠字第29號判決抗告人無罪後，檢察官於民國91年1 月28日起即處於可收受送達判決書之狀態，卻遲至91年2 月25日始提起上訴，顯已逾法定上訴期間，該無罪判決應已確定。檢察官逾期上訴之事實為原判決前已經存在，為法院、當事人審理時所不及調查審酌之新事實；又監察院於102 年1 月17日約談法警謝蕙如之詢問筆錄，為原判決後始成立之新證據，足認聲請人應受免訴判決，有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審理由。㈡法務部調查局（下稱調查局）87年12月18日（87）陸（3 ）字第87179373號鑑定通知書（下稱鑑定通知書）、94年9 月28日調科參字第00000000000 號函（下稱94年9 月28日函）、101 年1 月18日調科參字第00000000000 號函（下稱101 年1 月18日函）檢附之測謊過程參考資料，均係前調查員李○國所偽造，僅因追訴權時效之障礙不能開始對李○國偽造文書之刑事訴訟，且上開調查局101 年1 月18日函檢附之測謊過程參考資料，係原判決後始發現之新證據，有刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第6 款之再審事由。㈢臺北縣政府警察局（改制為新北市政府警察局，下同）新莊分局（下稱新莊分局）93年4 月5 日函檢附新莊分局車程測試紀錄表、新莊分局86年11月7 日1106專案會議紀錄、臺北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿等證據，雖為原判決已發現之證據，然原判決並未判斷其實質之證據價值，為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新證據，爰聲請再審等語。
二、原裁定以：①再審及非常上訴制度，均為救濟已確定判決之方法而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同；當事人對於刑事案件下級法院之判決，不得聲明不服而提出不服之聲明，上級法院原應予駁回，竟誤將下級法院之判決撤銷發回更審，該項上級法院判決及發回更審後之判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，足使被告信賴其羈束力，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，聲請意旨㈠所指檢察官逾期上訴，與原判決犯罪構成要件事實有無錯認無涉，抗告人依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審，並非有據。②依李○國於另案偽造文書案件偵訊時之供述，3次測試已問完測謊問卷題組9 個問題，第1 次測試未將題組
9 題全數詢問完畢，係因測試進行至題序6 時，抗告人脈搏訊號不穩定而暫停測試，待緩和後進行第2 、3 次測試，第
1 次施測依照問卷的順序，第2 、3 次則是以混合題序方式詢問等語，並無聲請意旨㈡所指未完成測試及李○國自行偽造測謊鑑定報告之情；又第2 次測試時，抗告人對於題序7之反應，波峰顯然高於控制問題（編號C ），已呈現情緒波動現象，測謊判圖分析表漏未記載抗告人題序7 之情緒波動反應，與鑑定通知書之記載略有不一，惟縱排除題序7 ，依題序3 、5 確呈情緒波動反應，仍可資為研判就該題序問題有說謊反應；測謊反應圖譜上之「12.24 甲○○」係李○國記載結束時間及施測對象而為註記；調查局101 年1 月18日函附之「測謊問卷題組」、「測謊反應圖譜」與經原判決審酌判斷之調查局94年9 月28日函所附者並無二致，調查局10
1 年1 月18日函附之測謊反應圖譜、含有問題性質之測謊問卷內容題組原始底稿、測謊判圖分析表並非新證據，抗告人依刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第6 款規定聲請再審，亦非有理由。③新莊分局93年4 月5 日函附之車程測試記錄表、新莊分局86年11月7 日1106專案會議紀錄等證據，為原判決前已存在，且經原判決審酌取捨，並非新證據，聲請意旨㈢就此部分，係對原判決採證認事職權之行使，任意指摘，或持相異評價，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件不合；抗告人於第一審提出其自行影印有關其於86年11月7 日22時在新莊分局登記領槍外出之「臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿」影本，雖為原判決前已存在而未經實質審酌之新證據，惟僅能證明同案被告黃漢旗、張志成證述與抗告人於86年11月7 日晚間21時、22時許在桃園縣龜山鄉（改制為桃園市○○區○○○○路「三六五茶藝館」（下稱「三六五茶藝館」）實際見面時間稍有未合，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原判決所認定之事實，而認抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，因認抗告人再審之聲請為無理由，而予駁回。
三、抗告意旨略以：㈠抗告人以檢察官逾期上訴之事實聲請再審，原裁定援引司法
院釋字第135 號解釋，卻疏未審酌92年度少上更㈡字第18號判決本應另為適當裁判之各該事證，誤予論罪科刑，應屬聲請再審之對象，而依本院107 年度台抗字第39號裁定「...原裁定就法警究竟何時合法送達該無罪判決給檢察官一節，未依送達當時之狀況，詳加調查、審認並說明其理由... 」顯然認定該「合法送達」屬新事實之範疇，得依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審，原裁定率予駁回，牴觸前揭解釋意旨，並有理由不備及理由矛盾之違法。
㈡抗告人所提「臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記
簿」已可證明抗告人於86年11月7 日晚間8 、9 時並無可能至「三六五茶藝館」與黃漢旗、張志成談論收受賄款之事，足以彈劾黃漢旗、張志成證詞之可信性，原裁定卻以黃漢旗、張志成接受訊問時，距離其等行賄已隔1 年，記憶模糊，供述略有差異，認抗告人所提新證據不足動搖原判決認定之事實，顯非有理。
㈢調查局101 年1 月18日函所附測謊問卷題組，其問題內容上
方標示有問題性質即英文字母I （無關問題）、R （相關問題）、C （控制問題）S （徵兆問題），調查局94年9 月28日函所附測謊問卷題組卻無問題性質之標示，原裁定以調查局101 年1 月18日函檢附之「測謊反應圖譜」、「含有問題性質之測謊問卷題組」，與調查局94年9 月28日函測謊問卷題組之問題文字內容、編排相同，且測謊反應圖內容並無二致，且經原判決審酌判斷，認非屬新證據，顯有誤會。
㈣依調查局94年9 月28日函與101 年1 月18日函所附測謊反應
圖譜，第1 次測試下方數字4 之上方並未有對應之英文，第
2 次測試下方數字8 、9 及第3 次測試下方數字5 、6 、9、7 皆未有對應之英文字樣，是測謊反應圖譜下方數字並非皆有對應英文字母，其下方數字是否為測謊問卷之題序，顯有疑問；又第2 次測試，圖譜下方手寫數字由左至右為1 、
2 、5 、6 、7 、8 、9 ；第3 次測試圖譜下方手寫數字由左至右為2 、4 、7 、5 、6 、5 、9 、7 ，縱認該數字是問題題序，李○國並未更動問題順序，僅係排除第3 、4 號問題未為提問，顯不符合混合問題法之施測方式。原裁定以調查局94年9 月28日函與101 年1 月18日函所附測謊反應圖譜下方數字為測謊問卷之題序，認測謊人員李○國已完成測謊並未偽造測謊鑑定報告，顯推論過遽，有理由不備及未盡調查之嫌。
㈤調查局鑑定通知書對照調查局94年9 月28日函所附測試結果
，測謊人員李○國認抗告人對於問題題序3 、5 、7 測試呈情緒波動反應，而為說謊之結論。惟依調查局101 年1 月18日函附測謊判圖分析表，李○國實施測謊當下，認抗告人對於問題3 、5 之測試呈情緒波動反應，明白可見測謊判圖分析表中並無抗告人對問題7 之測試呈情緒波動反應之記載，然李○國最後竟提交載有抗告人對於測謊問卷題序7 之測試呈情緒波動反應之鑑定結果，於同一份測謊鑑定報告竟存有測謊鑑定結果與測謊判圖分析表重大歧異之內容；又依94年
9 月28日函與101 年1 月18日函所附測謊反應圖譜，題序3僅於第1 次測試時詢問，第2 、3 次測試時均未詢問，經比對測謊判圖分析表，竟載有「TEST2 」「R3R5大於C1」、「TEST3 」「R3R5大於C1」及「結論」「呈現情緒波動反應，應係說謊」等不實文字，縱排除題序7 測謊結果不論，仍無法得出題序3 、5 呈情緒波動反應之結果。原裁定竟以縱排除提序7 之測試結果，抗告人於題序3 、5 問題確呈情緒波動反應，仍可資研判就相關之重要問題有說謊之認定，自有可議云云。
四、惟按，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3 項規定：第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦即於確定判決結果不生影響者，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。經查：原裁定就抗告人聲請意旨㈠、㈢，認不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件；就聲請意旨㈡指李○國偽造測謊鑑定報告及測謊過程參考資料、調查局101 年1 月18日函附測謊反應圖譜、含有問題性質之測謊問卷內容組原始底稿、測謊判圖分析表為新證據，並不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第6 款之再審要件，已逐一說明其論斷理由，且有卷證資料可資覆按，尚無不合。本院前次發回（107 年度台抗字第39號），係就原審前審認定檢察官之上訴已經逾期，惟並未調查法警謝蕙如係何時送達原審法院89年度上更㈠字第29號無罪判決給檢察官，逕以監察院之調查意見，即推論謝蕙如已於「91年1 月28日」合法送達判決書給檢察官，尚嫌速斷，因而撤銷發回更審，尚不得逕予推論以檢察官逾期上訴為由，即得依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審。調查局94年9 月28日函及101 年1 月18日函附之測謊反應圖譜，其題序3 僅於第1 次測試時詢問，第2 、3 次測試並未詢問，測謊判圖分析表記載「TEST2 R3R5大於C1」、「TEST3 R3R5大於C1」及「結論」「呈現情緒波動反應，應係說謊」，固有未合，惟題序7 於第2 、3 次測試時均有詢問，且其圖譜波峰高於題序6 控制問題（編號C ），呈情緒波動反應，是否測謊判圖分析表將題序7 誤載為題序3 ，似非無疑，且原判決係依憑證人黃○旗、張○成、黃○瑋、蔡黃○琴、葛○萍、張○平、蔡○雯、廖○輝、徐○偉、陳○杏、李○易、陳○元、陳○村、林○郎、黃○讚、雷○昌、呂○佑、黃瑞、王○川、張○鴻等人之證詞、蔡鈺雯書寫之匿名檢舉信及信封、內政部警政署刑事警察局鑑定通知書、新莊分局1106專案會議紀錄及專案任務分配管制表、臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿、第一審法院統計新莊分局自86年10月29日至86年12月31日移送少年保護事件及就成年人部分函請臺灣板橋地方法院檢察署（改制為新北地方檢察署）偵辦之件數、調查局鑑定通知書等證據資料，綜合研判，認定抗告人有其事實欄所載違背職務收受賄賂犯行，並非以調查局鑑定通知書為認定抗告人犯罪之唯一證據，調查局測謊判圖分析表及測謊鑑定通知書之記載雖有上開疏誤，惟經單獨或與先前之證據綜合判斷，仍不足動搖原判決認定之事實，而認抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件，原裁定就此部分之論述雖有不同，但認無再審理由，結果並無二致。抗告意旨，或置原裁定所為論敘理由於不顧，仍憑己意，任意指摘，或對原判決採證認事及證據之調查、取捨，再為事實上之爭執，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 莊 松 泉法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 15 日