最高法院刑事裁定 107年度台抗字第916號再 抗告 人 林志錳上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月31日駁回抗告之裁定（10
7 年度抗字第976 號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以再抗告人林志錳因犯如其附表（下稱附表）一編號1 至4 所示施用第二級毒品等罪，先後判處各該編號所示之刑確定在案，而上開數罪均係裁判確定前所犯，部分係得易科罰金之刑，部分為不得易科罰金之刑，經再抗告人請求檢察官聲請合併定其應執行刑，第一審經審核後，認檢察官聲請為正當，裁定定其應執行有期徒刑部分為2 年4 月。
經核於法並無違誤。抗告意旨雖以：本案附表一編號1 所示之罪之確定判決日期為民國105 年9 月19日，依此基準，如附表二編號1 至4 所示4 次施用第二級毒品之犯罪時間，皆於105 年9 月19日之前，則附表一所示之4 罪及附表二編號
1 至4 所示之4 罪，均符合數罪併罰之準則，此8 罪應合併定應執行刑；另附表二編號5 至7 所示之3 罪，犯罪日期均在105 年9 月19日之後，此三罪則應另合併定應執行刑為由，指摘第一審裁定不當云云；惟抗告意旨所稱附表二編號 1至4 所示之各罪，既非於本案檢察官之聲請範圍內，自不在法院得予審酌之列，抗告意旨並無足採，因而駁回再抗告人在第二審之抗告，依法並無不合。
三、按刑事訴訟法第477 條第1 項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。則法院依據上開規定裁定定應執行刑時，自應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為其審查及裁定定應執行刑之範圍。未據檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張檢察官聲請之範圍而加以裁定，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。本件再抗告人所犯如附表二編號1 至4 所示各罪之案件，既不在本件檢察官聲請定應執行刑之列，基於不告不理原則，原審就該部分自無庸審核檢察官之未聲請是否有當。又本件原裁定既非以累加方式定其應執行刑，亦給予適度折扣，未逸脫首揭說明之範圍衡酌，再抗告意旨並未具體指摘原裁定所定之應執行刑部分，究有何違法或不當之情形，仍執其不為原審所採信之同一抗告理由，泛謂原裁定未審酌再抗告人之整體犯罪，影響再抗告人權益等情，求為有利之裁處，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 3 日