最高法院刑事判決 107年度台非字第148號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林信典上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國106年11月28日第一審確定判決（106年度訴字第1374號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第2318號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分（沒收部分除外）撤銷。
林信典施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「（一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79 條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯(最高法院101年度台非字第46 號判決意旨參照)。(二)查被告因違反毒品危害防制條例案件，經確定判決以累犯判處施用第一級毒品，有期徒刑9 月、施用第二級毒品，處有期徒刑7月，定執行刑有期徒刑1年2月，兩罪犯罪時間為106年9月6日。然被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件經法院分別判處有期徒刑5年4月、定執行刑有期徒刑7年6月確定，並於93年1月9日入監執行，應執行至105年11月8日，嗣法務部於102年4月3日以法授矯字第10201036950號函核准被告前開違反麻醉藥品管理條例等罪之假釋，於102年4月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑後假釋期滿日為105年6月9日。惟被告於假釋期間內之105年3月21或22 日某時，因故意再犯施用第一級毒品罪，經臺灣雲林地方法院於106年11月15日以106年度訴字第513號判處有期徒刑8月確定。
被告前開違反麻醉藥品管理條例等罪之假釋，因假釋中更犯罪判處徒刑確定，法務部乃於107年1月10日以法授矯教字第00000000000號函撤銷其假釋，是被告尚應執行殘刑3 年1月25日。此有上開相關判決書、被告矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等影本在卷可稽。被告前案假釋既因在保護管束期間內故意再犯施用第一級毒品罪經判處徒刑確定，假釋因此被撤銷，前案即屬尚未執行完畢。因此，被告於106年9月6日所犯確定判決兩罪，並不符合刑法第47條第1項累犯之要件，不應以累犯論處。蓋確定判決宣判時，被告前開假釋案尚未撤銷，判決時誤認被告所犯違反麻醉藥品管理條例等罪已於105年6月9 日因縮刑假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，而就確定判決兩罪論被告以累犯，並依法加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令。(三)案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定即明。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如係假釋出監者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論。查本件被告林信典於民國106 年9月6日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院106 年度訴字第1374 號判決判處施用第一級毒品罪 (處有期徒刑9月)及施用第二級毒品罪 (處有期徒刑7 月)，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定。然被告前有非常上訴理由書所示違反麻醉藥品管理條例等犯罪、分別經法院判處罪刑及定執行刑有期徒刑7年6月確定，因之於93年1月9 日入監執行，至102年4月15 日因縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為105年6月9 日。惟被告於假釋期間內，另於105年3月21或22日某時，再犯施用第一級毒品罪，經臺灣雲林地方法院於106年11月15日判處有期徒刑8月確定，被告前開違反麻醉藥品管理條例等罪之假釋，因而經法務部於107年1月10日函准撤銷，且尚應執行殘刑3年1月25日，此有相關判決書、被告矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等影本可稽。依上揭說明，被告於106年9月6 日，分別犯本件施用第一級毒品罪及第二級毒品罪 (各1罪)時，因前揭案件之假釋經法務部撤銷，仍待執行其餘殘刑，而未執行完畢，揆諸前揭說明，即不構成累犯。乃原確定判決未及審酌，就上開犯罪均論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。又依刑法沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並就其中施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第41條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。