最高法院刑事判決 107年度台非字第155號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 張○○上列上訴人因被告重傷害案件，對於臺灣高等法院中華民國98年
6 月26日第二審確定判決（97年度上訴字第3167號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署95年度偵字第13712 、15737 、20754 、21
233 號、95年度少連偵字第114 、124 、137 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原審及第一審關於張○○部分之判決均撤銷。
張○○犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年柒月，減為有期徒刑壹年叁月又拾伍日。扣案之開山刀壹把沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』刑法第47條第1 項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2 月12日修正增定第83條之1 ，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2 項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1 項修正規定為『少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後五年』中之『五年』修正縮短為『三年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問（參見該條立法意旨及最高法院97年度台非字第296 號、103 年度台非字第322 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 案研討結果）。二、本件經調卷審核結果，依卷附臺灣桃園地方法院檢察署（現為臺灣桃園地方檢察署）刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告係00年00月00日出生，被告張○○前因懲治盜匪條例案件經臺灣桃園地方法院於民國90年7 月10日以90年度少訴字第10號判處有期徒刑4 年6 月，於90年8 月20日確定，並於92年5 月13日縮短刑期假釋出監，於94年3 月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，被告於涉犯上開懲治盜匪條例案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且該懲治盜匪條例案件於94年3月13日執行完畢後，至97年3 月12日即已屆滿3 年之期間。
依上開少年事件處理法第83條之1 第1 項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於95年6 月18日再犯本件重傷害等案件，雖在前開懲治盜匪條例案件刑之執行完畢屆滿3 年內，惟原審法院於98年6 月26日判決時，已經在前開懲治盜匪條例案件刑之執行完畢屆滿3 年後，前開懲治盜匪條例案件已生刑之宣告失其效力之效果（視為未曾受該宣告），故本件被告所犯重傷害等罪，應不構成累犯，乃原判決未察，仍認定被告於前案即懲治盜匪條例案件執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受少年事件處理法第29條第1 項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第83條之1 第1 項亦定有明文。因此，少年受刑之執行完畢3 年後，依上述規定，即視為未曾受該刑之宣告。於此情形，縱少年受徒刑之執行完畢5 年內再犯有期徒刑以上之罪，因其前所犯之罪視為未曾受刑之宣告，即無論以累犯之餘地。本件被告張○○係民國00年00月00日生，於90年間因盜匪案件，經臺灣桃園地方法院以90年度少訴字第10號刑事判決，判處有期徒刑4年6 月確定（下稱前案）。經移送執行，於92年5 月13日獲准假釋出監，並於94年3 月13日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有被告個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。惟被告於少年時期所犯之前案執行完畢後，迄至97年3 月12日即屆滿3 年，依少年事件處理法第83條之1 第1 項規定，應視為未曾受該前案刑之宣告。則被告於95年6 月18日再犯本件重傷未遂罪，雖在其所受前案刑之執行完畢後3 年內，然第一審及原審法院分別於97年5 月
8 日、98年6 月26日判決時，已在被告所受前案刑之執行完畢屆滿3 年後，依前揭規定視為未曾受該刑之宣告，揆諸上開說明，應不生累犯問題。乃第一審法院未察，仍就被告所犯本件重傷未遂罪，依累犯論處，並加重其刑（處有期徒刑
2 年8 月，減為有期徒刑1 年4 月），即有判決不適用法則及適用不當之違法，原判決未予糾正，仍予維持，同非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定減其宣告刑二分之一，及諭知如同原確定判決所宣告之相關沒收，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第278條第3 項、第1 項、第25條第2 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，修正前刑法第38條第1 項第
2 款，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 8 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。