最高法院刑事判決 107年度台非字第186號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王志成上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國103 年7 月2 日更定其刑之確定裁定（103 年度聲字第56
2 號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺南檢察分署103 年度執聲字第266 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所明定。然此所稱『更定其刑』，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法（參酌最高法院106年度第16次刑事庭會議意旨、104 年度台非字第164 號判決意旨）。經查被告王志成前曾因殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上更㈠字第81號各判處有期徒刑8 年、2 年，應執行有期徒刑9年6 月，刑後強制工作3 年，並經最高法院以87年台上字第3313號判決駁回被告之上訴確定。入監服刑後，於民國91年
7 月15日假釋出監交付保護管束，95年5 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢（見臺灣高等法院臺南分院
100 年度上訴字第63號案調閱附卷之臺灣高法院被告前科紀錄表，詳卷一第173 頁正面），被告並於前揭案100 年2 月10日準備程序應訊稱前有槍砲、殺人未遂前科（詳卷二第98頁正面），其受有期徒刑執行完畢後5 年內，又於98年11月23日故意再犯結夥攜帶兇器強盜及傷害罪，應論以累犯，惟經臺灣高等法院臺南分院以100 年度上訴字第63號分別判處有期徒刑14年、1 年，應執行有期徒刑14年6 月，結夥攜帶兇器強盜罪部分並經最高法院以100 年度台上字第4343號判決駁回上訴確定（傷害罪部分不得上訴三審），前揭確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱『裁判確定後，發覺為累犯』之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。原裁定依檢察官之聲請適用刑法第48條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠按非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為
限。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。又本院為第三審兼非常上訴審，為發揮終審法院統一法令適用之功能，應嚴格貫徹法律審，若確定判決之內容關於確定事實之援用法令並無不當，僅係所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，尚不能執後判決就法令所持之見解而指前次判決為違背法令，誠以終審法院判決關於法令適用上之闡釋，在未經法定程序統一見解前，有時因探討法律之真義，期求適用社會情勢起見，不能一成不變，若以後之所是即指前之為非，不僅確定判決有隨時動搖之虞，且因強使齊一之結果，反足以阻遏運用法律之精神，故就統一法令適用之效果而言，自不能因後判決之見解不同，而使前之判決效力受其影響。又更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。
㈡原確定裁定認定被告前因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制
條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上更㈠字第81號判決各判處有期徒刑8年、2年，應執行有期徒刑9年6月，刑後強制工作3 年，再經本院判決駁回上訴確定。嗣於91年
7 月15日假釋出監，95年5 月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。其於徒刑執行完畢後5 年內，於98年11月23日故意再犯結夥攜帶兇器強盜、傷害罪，為累犯。臺灣高等法院臺南分院100 年度上訴字第63號判決分別判處其有期徒刑14年、1 年確定（結夥攜帶兇器強盜罪部分，經本院判決駁回上訴確定），漏未論以累犯，因而依檢察官聲請適用刑法第48條規定更定其刑。而刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」則裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決時論以累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，得否依刑法第48條前段更定其刑，本院於103 年7 月2 日原審法院裁定前後，迭有不同見解（本院85年度台非字第161 號、88年度台非字第29號、91年度台非字第24號、92年度台非字第145 號、10
4 年度台非字第164 號判決等採否定說，本院92年度台非字第149 號、96年度台非字第74號、104 年度台非字第158 、
176 號判決等及91年度台抗字第23號、93年度台抗字第32號、103 年度台抗字第817 號、104 年度台抗字第473 號、10
5 年度台抗字第68、336 、417 號裁定等採肯定說），雖本院為求統一見解，而於106 年10月31日106 年度第16次刑事庭會議決議：「採甲說（即否定說）」。然此項決議作成在後，依上述說明，尚難執此法律上見解之變更，指摘原確定裁定違背法令。本件非常上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 朱 貴法官 洪 于 智法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 26 日