最高法院刑事判決 107年度台非字第188號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 張孝謙上列上訴人因被告恐嚇案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年8月29日第二審確定判決（105 年度上易字第36號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度少連偵字第47、48號、104年度偵字第3374、3841、4529號），認為被告部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張孝謙罪刑部分撤銷。
張孝謙共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而事實審法院依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本案原判決以：被告前因詐欺案件（臺灣花蓮地方法院103 年度簡字第56號〈下稱前判決〉判決，判處有期徒刑3 月，如易科罰金以新台幣〈下同〉1千元折算1日），經原審法院判處徒刑確定，於104年4月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，固非無見。惟查：前判決於103年8月26日判決確定後，因與被告另案經同法院以103年度訴字第83號判處有期徒刑5月，並於10
3 年7月6日確定之侵占罪，有數罪併罰關係。事經檢察官聲請更定其刑後，同法院以103年度聲字第763號裁定更定其刑為有期徒刑6月。案經同署檢察官104年度執更字第82號以易服社會勞動方式執行有期徒刑6 月，因而被告應履行社會勞動時數1086小時，社會勞動履行期間1 年，社會勞動執行期間自103年9月15日至104年9月14日止。詎被告於該案社會勞動執行期間，僅履行社會勞動時數128 小時，因無正當理由未完成履行社會勞動時數，且情節重大，經檢察官於104年7月14日終結易服社會勞動，再以104年度執再字第164號案，扣除已服社會勞動時數後（折抵刑期26日），接續執行有期徒刑6月，執行期間自108年1月4日至108 年6月7日止，有上開判決書、執行指揮書及全國刑案資料查註表等在卷可稽。則以原判決認定本件被告所犯恐嚇罪之犯罪時間係104年5月14日，可知被告再犯本案恐嚇罪時，前案尚未執行完畢，則依上開說明，本案應不構成累犯。乃原判決竟以累犯論科，顯有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀諸刑法第47條第1 項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。本件被告經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行情形，有相關刑事裁判、執行指揮書、臺灣高等法院被告曾經定應執行簡表、全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上揭說明，被告於民國104年5月14日故意犯恐嚇罪，即不構成累犯，原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於被告罪刑之部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 31 日附錄法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。