最高法院刑事判決 107年度台非字第189號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 蔡存富上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國105年8月30日第二審確定判決（105 年度上訴字第1009號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度少連偵字第52、69號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡存富部分撤銷。
蔡存富共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案之電擊棒壹支沒收。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』刑法第47條第1 項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定「少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。」即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2 項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為「少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3 年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。（上開條文立法要旨及最高法院97年台非字第296號、103年度台非字第322號刑事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 案研討結果可資參照）。二、本件經調卷審核結果，依卷附臺灣臺中地方法院檢察署（現為臺灣臺中地方檢察署）刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告蔡存富係00年0月00日出生，其前於98年3月
7 日、3月8日，因犯竊盜、加重強盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度少上訴字第13號判決判處應執行有期徒刑4年確定，於102年2 月28日縮刑期滿執行完畢。被告於涉犯上開竊盜、加重強盜等案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其所犯該竊盜、加重強盜等案件，業於102年2月28日縮刑期滿執行完畢，至105年2 月27日即已屆滿3年之期間。
依上開少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於103 年2月5日再犯本件殺人未遂案件，雖在前開竊盜、加重強盜等執行完畢屆滿3 年內，惟原審法院於105年8月30日判決時，已經在前開竊盜、加重強盜等案件刑之執行完畢屆滿3 年後，前開竊盜、加重強盜等案件已生刑之宣告失其效力之效果（視為未曾受該宣告），故本件被告所犯殺人未遂罪，應不構成累犯，乃原判決未察，仍認定被告於前案即竊盜、加重強盜等案件執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第
44 1條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受少年事件處理法第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第83條之1第1項亦定有明文。因此，少年受刑之執行完畢3 年後，即視為未曾受該刑之宣告。
本件被告蔡存富係民國00年0月00日出生，其前於98年3月7日、3月8日，因犯竊盜、加重強盜等案件（下稱前案），經臺灣高等法院臺中分院以98年度少上訴字第13號判決，判處應執行有期徒刑4年確定，於102年2 月28日縮刑期滿執行完畢，有戶役政連結作業系統資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，且為原確定判決認定之事實。是被告於少年時期所犯之前案，至105年2月27日即已屆滿3 年之期間。依上開少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受該刑之宣告。則被告於103年2月5日再犯本件殺人未遂案件，雖在前案執行完畢屆滿3年內，惟原審法院於105年8月30日判決時，已在前案刑之執行完畢屆滿3 年後，而視為未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題。原審法院未察，仍就被告所犯本件殺人未遂罪，依累犯論處並加重其刑（處有期徒刑6年8月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項，刑法第28條、第271條第1項、第2 項、第25條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 12 日